商标淡化理论研究

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1、商标淡化理论研究一、问题的提出随着经济社会发展，特别是各国市场经济体系的建立和完善，品牌的价值日益凸显，而影响品牌的核心要素之一就是商标权。当下，越来越多的借用他人知名商标来推广自己，进行广告和促进销售的案例越来越多，也就是“搭便车”现象曰益严重，所以有必要对这种搭便车行为进行研究。尤其是我国知识产权体系并不完善；对于商标淡化相关立法也不完善。所以，商标淡化理论是我们当下在市场经济语境下必须面对的问题。二、当下的研究商标淡化的概念和内涵对商标淡化的核心要件，大部分学者认识比较一致，已经完全将淡化从混淆中分离出来，认为淡化是一种独立的知识产权侵

2、权类型。但在程度上有所不同，郑成思教授、魏森博士对商标淡化的理解比较狭义，其定义中已经将其侵权要素抽象出来；而李明德教授、冯晓青教授则主要参考了美国相关术语的表述来定义。陈向军老师的概念将淡化限定到了弱化，则有失偏颇。美国《联邦商标反淡化法》［1］将其定义为：淡化是指减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不论驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，也不论是否存在混淆、误解或欺骗的可能。中国政法大学冯晓青教授在其文转引郑成思先生的对淡化的定义［2］，认为驰名商标淡化一般是在不同种类的商品上使用驰名商标所有人的驰名商标，从

3、而减损、削弱驰名商标显著性、识别性和对消费者吸引力的行为。本中国社科院李明德教授对商标淡化的定义是［3］:淡化是指对于他人驰名商标的商业性使用，降低该驰名商标指示和区别有关商品或服务的能力。并且他强调商标淡化的构成要基于两个要素，一是原告的商标必须具有足够的显著性，值得他人去淡化，二是原告必须说明淡化的可能性。1.主张理论发端于美国李明德教授认为［4］淡化作为一种不正当竞争行为，直到20世纪才进入理论界和实务界的视线，1927年美国学者谢尔特发表“商标保护的理论基础”一文提出了“商标淡化的思想”，并产生了深远影响，40年代末美国一些州开始陆续

4、制定商标淡化的专门法律。到20世纪90年代，联邦一级的反商标淡化法制定兒成。中央党校杜颖副教授认为［5］商标淡化理论诞生的根本原因在于商标功能在现代社会的发展变化，斯凯特也是基于对商标功能的新理解而提出了商标淡化理论，但并不否认大部分对于谢尔特作为商标淡化理论创始人的地位。2.主张理论发端于大陆法系但西南政法秦洁博士认为［6］商标淡化理论其肇始于大陆法系，成就与美国。她认为淡化作为一种学术概念，其最早出现在德国，由JosefKohler提出。但由德国移民的谢克特取得的成就最高。谢克特发表了《商标保护的理论基础》论文在当时无疑产生了轰动性效应，

5、从而商标淡化得以进入法律专业人士的视野。虽然谢克特在其文中没有明确提到“淡化”，但是他所倡导的不同于传统商标保护的观念，实际上为理论界和实务界打开了商标淡化理论之门。魏森博士总结［7］英美法系的淡化制度，他认为通常情况下，判例法和制定法一般是互相补、互相促进的，很多时候，判例法的完善能够对制定法的出台起到很好的先导性作用。但具体到淡化问题，情况完全相反。判例法不仅没有起到推动促进作用，反而成为制定法制定实施的重要障碍。淡化发源于欧洲，最早用淡化理论判决案件的也是欧洲，但其以后的发展，却远不如欧洲发迗和成熟。综上所述，无论起源来自美国还是大陆法

6、系，学界的共识是淡化理论无论在理论上，还是在实务上，最新的观点、案例、文献的数量等、美国都远远走在了其他国家之前，是淡化理论最发迗的国度。笔者认为，我国作为第三方国家，对于淡化理论起源的认定，既无第一手的资料可供研究，其结果也不会对我国该学科学术地位有任何影响，更没有任何现实意义，所以这个问题，了解几种主要观点即可，不必深究。反淡化保护资格之显著性认定有关反淡化保护的资格，学界通常认为核心有两个要素一是商标的显著性，二是知名度。但对此，无论法律法规还是学界，都有很大的争议。冯晓青教授为代表，主张对商标的反淡化保护不仅仅考虑“驰名”，还有有一些

7、其他因素，他主张认定上，知名度和美誉度并重。秦洁博士强调“奢侈品牌”，从内在上还是考虑美誉度。但也有学者认为从制度的源头上，淡化保护并不要求美誉度，只考虑知名度即可。李明德教授则主张应当首先准确翻译，在汉语上厘清“驰名”的内涵。具体而言，冯晓青教授认为［8］关于驰名商标的认定上，上下级法律之间有差异，应当规范。他认为驰名商标不光应当具有全国知名度，而且应当是“享有较高声誉”。理由如下，第一，驰名商标的内在要求不仅仅是知名，更包含了“美誉”，知名度和美誉度二者缺一不可。如果只是限定为“为相关公众广为知晓”，就将使部分美誉度不够的商标获得驰名商标

8、待遇。第二，对一般的商标而言，主要考虑在同类或相似类上实施商标保护。驰名商标则实行特殊的保护，即可以在夸大到不同类商品上的保护。第三，国际公约没有关于“较高声誉”条