股权分置改革若干法律问题探讨.doc

《股权分置改革若干法律问题探讨.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、股权分置改革若干法律问题探讨李延振刘杰（中国证监会广东证监局，广东广州510120）摘要：目前股权分置改革试点已取得了初步成效，但也暴露或遇到了一些问题中，其中一个重要方面就是法律问题。本文分别对支付“对价”的法律性质、协商表决程序、改革承诺的履约保障、异议股权的法律解决途径、外资股流通的法律适用等问题进行了探讨，并提出了相应的法律建议。关键词：股权分置改革；合同变更；法律程序；法律适用作者简介：李延振，刘杰，均供职于中国证监会广东监管局。中图分类号：DF438.7文献标识码：A自4月底股权分置改革启动以来，已先后有两

2、批上市公司进入改革试点。目前市场各方对改革思路、补偿模式、改革步骤和改革预期等已基本形成共识，改革的积极效应得到初步显现。但是，在试点中也暴露或遇到了一些问题，其中一个重要方面就是法律问题。认真分析和总结制度安排上的不足和缺陷，进一步理清各方的法律关系和利益关系，使改革过程始终建立在坚实的法律基础之上，对于减少法律纠纷、保证改革顺利进行具有重要意义。关于支付“对价”的法律性质问题从本质上看，股权分置的核心是流通股东与非流通股东之间的利益分置问题，改革的重点是重新协调和调整两类股东之间的利益关系。因此，在第一、二批股权分

3、置试点过程中，有关非流通股股东向流通股股东支付“对价”的法律性质和法律依据一直是双方争议的核心内容。对此，一些专业人士和学者先后提出了“对价”性质的“流通权购买说”、“违约赔偿说”、“赠与说”以及“合同变更补偿说”等等。本文认为，从法律关系看，非流通股股东向流通股股东支付的“对价”，属于基于合同变更行为而给予对方当事人的民事补偿。 第一，从非流通股形成的历史渊源看，当时在国家政策指导下，非流通股股东大多在公司招股说明书、上市公告书等法律文件中，作出了发起人股份暂不流通的承诺（即使没有明确作出相关承诺，也在事实上遵守了国

4、家相关政策，并在实践中多年未在二级市场流通，应视为承认相关交易习惯）。在我国合同法中，虽然没有明确规定股票发行的协议为有名合同，但发行股票的行为实质上构成了股票发行合同。从合同法角度分析，公司的招股说明书属于要约邀请，流通股股东签订认股书、交纳股款的行为分别属于签订合同和履行合同，合同关系成立并受法律保护。尽管在公司不同阶段，股票发行的主体有所不同，如通过募集方式设立股份公司并发行股票的，发行主体是公司发起人；在成立股份公司后发行股票，发行主体是公司。但无论在哪种情形下，作出上述承诺的主体是发起人而非其他人。从合同关系

5、分析，股票发行合同是主合同，发起人的承诺属于从合同，因此，发起人作出的承诺应认定有效。同样，发起人在股票上市公告书中，对社会公众股股东作出的暂不上市流通的商事承诺，属于非流通股股东对自身权利的限制，按照民法通则的自愿原则，这种自我限制权利的承诺行为受法律保护，应认定有效。5第二，股权分置改革的实质是恢复非流通股股东所持股票的流通权，而不是向流通股东购买非流通股的流通权。众所周知，转让和流通是股票持有人的固有权利，不仅国际惯例如此，我国也如此。我国公司法和中国证监会发布的《上市公司章程指引》均明确规定，“公司的股份可以依

6、法转让”。对发起人持有的股份，虽然有自公司成立起三年内禁售的限制外，相关法律法规均未禁止发起人股票的流通转让。因此，非流通股股东自始就拥有所持股份的流通权。另外，从事实和法律上看，非流通股股东也从来没有将自己股票的流通权转让或质押给流通股股东，因此，股权分置改革不是非流通股股东向流通股股东购买流通权，而是两类股东通过协商变更有关非流通股暂不上市流通的合同约定，恢复非流通股股东所持股票的流通权。但是，由于非流通股恢复上市流通，会大量增加股票流通规模，改变股票市场供求关系，导致流通股价格下跌，给流通股股东带来经济损失。按照

7、我国民法和合同法规定的公平原则，非流通股股东应该向流通股股东进行适当补偿，使双方利益和市场供求关系趋于平衡。第三，非流通股股东支付“对价”的法律性质是民事补偿。对价（consideration）是英美合同法上的核心术语之一，意指合同当事人相互承诺，或为购买、换取对方的许诺而支付的代价，简而言之，合同当事人互为给付[1]。如果从流通股股东允诺放弃对非流通股股东所持股票流通权的限制的角度讲，将非流通股股东对等支付一定的代价称之为“对价”也未尝不可，但是支付“对价”没有揭示股权分置改革的本质属性，没有反映发起人承诺的历史状况

8、。支付“对价”是一个新的合同的开始，而不是旧的合同的延续。而股权分置改革，本质上是非流通股股东要求变更旧的合同，致使流通股股东的权益受到影响，流通股股东有权得到相应的补偿。此外，我国现有法律法规中从未出现“对价”的术语，学者著作中也很少提及。因此，建议证券监管部门从行政指导的角度出发，积极引导非流通股股东向流通股股东给予适当补偿，