论必要性原则适用的困境及其解决

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1、论必要性原则适用的困境及其解决主要内容：必要性原则是一项重要的行政法原则，它以“最小侵害”作为联结点，确立起一套相对清晰的审查标准，并把最终确定排他性手段的权力赋予司法。也正因为如此，必要性原则的适用引发了许多理论和实务操作中的困境。许多法治发达国家在为这些困境深感忧虑的同时，逐渐发展出一系列解决困境的法解释技术。正视这些困境并积极探索可行的解决方法，对于一直以来整齐划一地对必要性原则给予褒奖的我国行政法学界，具有一定的紧迫性。　　关键词：必要性原则比例原则最小侵害　　近年来，我国行政法学界对必要性

2、原则的讨论呈现不断升温的趋势，[1]援引必要性原则作为判决依据的司法经验获得了积累，[2]甚至行政机关自身也提出了受必要性原则约束的一些实质性要求。[3]然而，对于必要性原则的司法适用可能引发的诸多理论和实务操作中的困境，却没能得到应有的重视。这势必阻碍必要性原则（比例原则）在我国司法审判中的功能的进一步发挥。从许多法治发达国家的经验看，它们在为这些困境深感忧虑的同时，正逐渐发展出一系列解决困境的法解释技术。正视这些困境并积极探索可行的解决方法，对于一直以来整齐划一地对必要性原则给予褒奖的我国行政法

3、学界，体现出一定的紧迫性。　　一、最小侵害基准：价值与困境的同源　　必要性原则，也被称为最温和手段原则[4]、最少侵害原则[5]、不可替代性原则[6]，在英语世界国家，亦被称为最小限制手段原则（theless-restrictivealternativeprinciple）[7]、最不激烈手段原则（theleastdrasticmeans）[8]、最少不利手段原则（theleastadversealternativeapproach）[9]、最小强制手段（theleastintrusivealter

4、native）或者最小负担手段原则（theleastonerousmeasure[10]，leastburdensomealternatives[11]）。在美国法的判例与理论中，还有一些概念也类似地表达了同样的要求，例如：合理手段（thereasonablealternative）[12]、管制精确性（precisionofregulation）[13]或者必要性（necessity）[14].　　从行政法层面[15]看，必要性原则指的是“如果对于既定的目标，有多种相同有效的手段，政府必须选择对个

5、人自由限制最小的手段。”[16]也有学者将其内涵表述为：“如果还有对个人利益限制更小的可替代的措施，政府就不应采取现有的措施来实现既定的合法目的。”[17]其作用在于，当行政机关在裁量范围内有多种可以适用的手段时，它为手段的选择提供了实体性的标准。值得注意的是，随着立法授权理论的发展及现代行政方式的转变，行政裁量已经不仅仅指执行性裁量，也包含了立法性裁量。[18]因此，行政法层面的必要性原则，不仅审查特定行政处分中的手段选择，而且审查行政立法中对于行政措施的选择问题，正是在层面意义上，美国学者斯特洛

6、甫指出，它对于现代管制国家就管制政策和管制手段的确定具有十分重要的意义。[19]　　无论作为一项独立的原则，还是被视作比例原则的重要分支，必要性原则一直承担着清晰化行政手段选择的实体性标准的功能。如果说普通法上的合理性原则（principleofreasonableness）欠缺相对明确的标准，从而留给司法裁量的空间过大；而大陆法系被誉为帝王条款的比例原则，其中的均衡原则（也称为狭义比例原则）由于涉及公共利益与行政成本等不确定法律概念之间的衡量，因此“无法构成一种精确无误的法则，而只能构成一个抽象而

7、非具体性的概念”[20]，那么，必要性原则在客观性上的优势的确值得重视。由于以“最小侵害”为联结点，它提供了一套相对清晰的标准，[21]从而能够避免司法运用宽泛价值判断所带来的高度主观化风险，“罚款五十还是罚款一百，属于更小的侵害，这是根据一般经验便可获知答案的事实问题”。[22]难怪有学者称：“面对行政争议、尤其涉及特殊的社会性问题，必要性原则是一项能在价值冲突中提供选择的可供操作的有效工具。”[23]　　然而，这种“最小侵害”的解释学体系，在使必要性原则具备框架性（structured）、说理性

8、（reasoned）和规范性（normative）等优势的同时，也构成许多法治发达国家对必要性原则的司法适用产生忧虑的根源。“最小侵害”的判断基准，暗示着只有唯一的手段才能满足必要性原则的要求。因此，一旦将必要性原则适用于司法领域，就相当于把最终确定排他性手段的权力赋予了司法，这就引发了下列诸多的困境。　　二、理论、规范与实践：必要性原则引发的困境　　（一）理论困境：立法形成、裁量空间和司法自抑　　必要性原则的审查赋予司法对排他性的行政手段具有最终确定权，它的隐忧首先