宪法学研究中的政治逻辑

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1、宪法学研究中的政治逻辑　　一、政治宪法学概念说明　　政治宪法学是一种从政治的角度研究宪法的理论路径，称之为学不过是因循了中文的语言习惯而采用一个方便称谓而已。准确地说，应该叫做政治宪法理论。英文中有政治宪法、政治宪政主义、政治宪法理论、政治宪政主义者等说法。这里，方法与对象无需严格区分，对象是方法界定的。北大法学院有两门课属于这个范畴，一个叫宪政原理，一个叫公法与政治理论。　　政治宪法学的理论担当是，试图提供一种模式，作为民族自我理解其政治生存的解释框架，既真实描述活生生的宪法，也为反思政治生活提供一套规范概念。　　二、宪法中政治逻辑与法律逻辑的关系　　1

2、、宪法是政治法　　为什么政治宪法学是一个有意义的提法而没有人提政治民法学，甚至也没人提政治刑法学?这是因为宪法是政治法。宽泛地说，宪法是规范政治生活的法。卢梭的表述是，政治法规定全体与全体的比率。即主权者与臣民的比率。　　(注意：美国律师实务的政治法politicallaw不是个理论概念，范围很广，包括宪法。)　　宪法是降龙术，就是将法律的逻辑移植、强加到政治生活上，用法律的语言来描述、评价政治行为和政治关系，也就是说用一个非政治模式来规范政治，好像法律高于政治一样。　　假如政治生活如市民日常生活一样，宪法和民法、刑法的逻辑就没有根本的差别。市民生活的法治

3、之所以可能是因为在个体的公民之上有个中立的他者，有个最终的权威--国家。在国家面前，市民生活的那一点不平等微乎其微。民法是慈母，刑法是严父。水平面的秩序以层级秩序为前提和依靠，因为有政治的国家存在，非政治的市民生活秩序才有了最终的确定性。　　面对政治生活，法律思维设定国家--公民的对峙结构，将垂直的结构放到水平面上，然后再也走不下去了。国家既不是中立的，也不是原被告双方共同依赖的力量，国家是行动者，当然是依赖政府和官员来行动。既然没有他者，没有凌驾性权威，既然垂直面的力量参与并融合到水平面，谁来裁决纠纷?公民去哪里喊冤?所以，英国曾经奉行国王不能为非的原则

4、，民告官就是民事案件。政治法没有强制力。　　2、出路在哪里?　　英国道路--法律的理念，政治的手段。　　第一，契约思维。封建领主和贵族逼着君主签署《大宪章》，把二者的关系往契约关系、协议关系上靠。契约的思维模式对宪法影响深远，但和社会契约是两回事。契约的精神是妥协、守信。　　第二，日常法治吸纳高级法。使根本的变成高级的，这是宪法思维的智慧。首先要发现什么是根本的，然后借助自然法的思维把一个民族的命根子高扬、固化，变成不可挑战、不可改变的东西。英国的高级法思维并没有充分发展，没有形式化。但英国人总是信守一些根本的东西，用日常法治吸纳高级法内涵。这得益于司法独

5、立。　　第三，政治宪政主义。分权的迷思/国王的两个身体。孟德斯鸠编造了一个分权的神话。国王在议会中的主权原则，看是表达一个绝对的主权原则，实则灌注了混合宪法的精神。这个粗糙的公式之所以能维持一是靠政治文化的保守主义倾向，二是靠民主化的大势。英国议会主权之下还有一个责任内阁制。看看英国国会开会就知道英国重大政策要靠辩论，要说理的。　　在某个节点上，可以说，英国宪政以法治为前提。但往前一个时间点看，英国的法治也是政治斗争的结果，普通法的神话和司法独立依靠民族主义的动力。　　美国道路--政治的前提，法律的手段　　第一，成文宪法。高级法实定化。契约精神(五月花盟约

6、、各州主权让渡的联邦模式)和理性建构主义的结晶。　　第二，共和+分权制衡--政治宪政主义。　　第三，司法审查--法律宪政主义。　　司法审查本身不是宪法的明确设置，而是一个宪法惯例。但没有宪法上的分权制衡的权力结构安排，联邦最高法院就没有开创这个惯例的空间。即便如此，宪法惯例开创的司法审查机制一直到今天仍然是一个无解的政治难题：民主与司法审查的悖论。　　美国修宪实行契约主义，需要一定比例州议会同意。因此，即使1803年马歇尔没有碰巧创造历史，历史也迟早要创造出司法审查。　　法律宪政主义逃脱了国家--公民结构面临的中立的他者缺席的难题，靠的是两步。首先，一方面

7、在诉讼构造中保留国家，把国家作为和原告平等的被告，另一方面在宪法学知识体系中消解国家、主权的观念，把国家和主权在一个平面上上分解为三部分，以三权分立作为宪法学的基石。其次，把三权中现存的司法借用过来充当中立的他者。法律宪政主义的秘密即在于法院的两个身体。这和巫师、上帝代言人的逻辑没有什么两样。法国、德国没有用现存的法院担当宪法守护者，就可以说明美国让普通法院进行违宪审查是借用。法德与美国的制度安排遵循共同的逻辑：反求诸己。总之，法律宪政主义存在的前提是一套复杂的政治逻辑。你见或者不见，政治就在那里，不离不弃。政治终结处，宪法自消亡;宪法休眠时，专制得猖狂。

8、这套政治逻辑并非无懈可击。说到底，诉诸政治，就不是诉诸单一的纯粹的