香港基本法解释制度的漏洞及填补——居港权案的再思考与刚果金案的新启示

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1、香港基本法解释制度的漏洞及填补——居港权案的再思考与刚果金案的新启示香港基本法第158条规定了基本法解释制度，其内容如下：“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终

2、审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。”从该条规定可以解读出基本法解释制度的构造：．在解释体制方面。这种事后的惩罚是一种实体性责任，它迫使成员国法院按照欧盟法律的要求办事，“法院义务＋成员国责任”构成了一个完整的制度链，制约成员国的不作为，保证欧盟法律解释的统一性，但是这种“事后责任

3、”模式能否借用来填补香港基本法的漏洞却是值得怀疑的。毕竟欧盟与其成员国之间的关系与中央和特区之间的关系有质的区别，前者是国际组织与主权国家之间的关系，后者是主权国家内部的关系。如果中央对特区判处罚金，其实是自家人罚了自家人的钱，没有意义；而且，欧盟法院判决成员国败诉将会给其造成潜在影响，这将增加责任制度的有效性，而在主权国家之内不具备这种效果。另外，“事后责任”模式是通过事后的责任迫使其在事前履行义务，这便还是存在那种可能性：不能在案件终审前解决问题，仍然存在事后补救错过时机的问题。而且该模式需要推翻已经生效的终审判决，在程序上是

4、比较复杂的，还容易损害司法权威、降低司法效率、浪费司法资源。（三）方式之三：美国联邦与州法院关系中的“当事人”模式？美国司法体制中，涉及到联邦宪法的案件时，州法院有权对联邦宪法进行解释，不需要提请联邦最高法院作出解释，如果当事人认为州法院的解释有问题，在穷尽州内救济手段后，可以向联邦最高法院上诉，联邦最高法院作出的解释具有最高效力，与之抵触的解释自然无效。在涉及到联邦与州法院这个“上下”关系的时候，美国没有采用类似欧盟和中国的“法院主义”模式，要求州法院履行提请解释的义务，而是赋予州法院联邦宪法解释权，如果州法院不当的行使了解释权

5、，当事人可以上诉至联邦最高法院。美国制约州法院解释权的模式可以概括为“当事人”模式。与欧盟相比，美国对州法院（终审法院）不当行使解释权的制约是事前的、程序性制约，这样更能够保证司法效率提高和司法目的实现，毕竟司法的首要目的是尽快为当事人解决争议，而非事后对某个法院追究责任。笔者认为，事前的、程序性的制约模式更胜于事后的、实体性的制约模式，而且相较欧盟与成员国之间的关系，中央与特区的关系和联邦与州的关系更具有可类比性。虽然在现行体制之下，无法通过当事人上诉的方式[11]弥补这个漏洞，但是“当事人”模式也给了我们启发：只有当事人才是最

6、合适的制约者。首先，当事人掌握正式的、全面的案件信息，这些信息除了法院外，其他主体都无法正式的、全面的掌握的。单从技术可能性的角度看，法院不行使提请权时的有效监控主体就是当事人。其次，法院应当提请审查的条款必然是有争议的、且能影响到案件判决的条款，如果法院未提请审查而自作解释，一般来讲，至少有一方的当事人利益受到影响。所以，当事人作为香港法院错误的纠正者是再合适不过的。接下来的问题是，当事人应该如何启动提请程序？笔者认为：首先，应该给予当事人申请终审法院复核不提请释法决定的机会，这一方面是给当事人争辩的机会，另一方面也是给终审法院

7、再次考虑的余地。其次，如果终审法院仍然认为不应提请解释，应该给当事人一定的争辩期限，当事人可以向行政长官提交启动释法的申请，由行政长官转交人大常委会（或行政长官通过国务院转交），行政长官只做形式审查、不做实质审查。诉讼应当中止。再次，人大常委会接到启动释法的申请后，在法定期限内作出解释或者不予解释的决定。必要时可以听取香港终审法院不提请释法的理由。自人大常委会作出决定后，案件恢复诉讼程序。需要注意的是，人大常委会并无义务必须做出解释。可能会有这样的疑问：第一问：当事人作为被审判者，应当尊重司法权威，没有理由不遵从法院的决定，特别是

8、终审法院的决定，即使法院的决定存在错误的可能性。笔者认为：(1)司法权威当然是值得尊重的，司法的权威应该是在其权限范围之内的权威。如果香港法院对自治范围的条款进行解释，并作出裁判，即使这个解释和裁判并不恰当，当事人也应该承受。但是，如果香港法院对自