香港基本法解释制度的漏洞及填补——居港权案的再思考与刚果金案的新启示论文

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1、香港基本法解释制度的漏洞及填补——居港权案的再思考与刚果金案的新启示论文【摘要】基本法第158条规定了其解释制度的构造，这种“一元双重”的解释体制最重要的一环是香港法院释法与人大常委会释法的衔接。也正是在此环节存在漏洞：对于香港法院应当提请解释而未提请的，没有有效的制约途径。香港法院居港权案中“不厚道”的解释，正是利用了这个漏洞。本文分析了“主动释法”模式、“事后责任”模式和“当事人”模式后，建议借鉴“当事人”模式，设立当事人启动程序，以约束法院滥用提请判断权。香港特区的司法权与基本法解释权是分离的，其司法权是完整的.freelinaryrulings)是指凡是涉及到共同体法律

2、案件，成员国法院可以或者应当提请欧洲最高法院对共同体法律问题进行解释，以获得初步的“裁决”(preliminaryruling)。初裁制度中区分两种情况，如果是初审，是否提请欧盟法院解释属于各成员国法院的权利。如果是终局判决，则是成员国法院的义务，必须提请，是强制性，法院无选择权。不论在初裁制度中，还是在基本法解释制度中，终审法院的提请都是义务性的。同样是义务，在拥有27个成员国的欧盟却鲜有不履行该项义务的，原因就在于欧盟法律中对不履行义务的国家有比较完善的制裁措施。成员国法院的不作为必然构成该成员国对欧盟条约的背离9，建立欧共体条约和欧盟运作条约都授权欧盟执行委员会(miss

3、ion)有权向该违约国提出建议并且有权向欧洲法院起诉，法院有权对违约国判处罚金(penaltypayment)10。这种事后的惩罚是一种实体性责任，它迫使成员国法院按照欧盟法律的要求办事，“法院义务＋成员国责任”构成了一个完整的制度链，制约成员国的不作为，保证欧盟法律解释的统一性，但是这种“事后责任”模式能否借用来填补香港基本法的漏洞却是值得怀疑的。毕竟欧盟与其成员国之间的关系与中央和特区之间的关系有质的区别，前者是国际组织与主权国家之间的关系，后者是主权国家内部的关系。如果中央对特区判处罚金，其实是自家人罚了自家人的钱，没有意义；而且，欧盟法院判决成员国败诉将会给其造成潜在影

4、响，这将增加责任制度的有效性，而在主权国家之内不具备这种效果。另外，“事后责任”模式是通过事后的责任迫使其在事前履行义务，这便还是存在那种可能性：不能在案件终审前解决问题，仍然存在事后补救错过时机的问题。而且该模式需要推翻已经生效的终审判决，在程序上是比较复杂的，还容易损害司法权威、降低司法效率、浪费司法资源。（三）方式之三：美国联邦与州法院关系中的“当事人”模式？美国司法体制中，涉及到联邦宪法的案件时，州法院有权对联邦宪法进行解释，不需要提请联邦最高法院作出解释，如果当事人认为州法院的解释有问题，在穷尽州内救济手段后，可以向联邦最高法院上诉，联邦最高法院作出的解释具有最高效力

5、，与之抵触的解释自然无效。在涉及到联邦与州法院这个“上下”关系的时候，美国没有采用类似欧盟和中国的“法院主义”模式，要求州法院履行提请解释的义务，而是赋予州法院联邦宪法解释权，如果州法院不当的行使了解释权，当事人可以上诉至联邦最高法院。美国制约州法院解释权的模式可以概括为“当事人”模式。与欧盟相比，美国对州法院（终审法院）不当行使解释权的制约是事前的、程序性制约，这样更能够保证司法效率提高和司法目的实现，毕竟司法的首要目的是尽快为当事人解决争议，而非事后对某个法院追究责任。笔者认为，事前的、程序性的制约模式更胜于事后的、实体性的制约模式，而且相较欧盟与成员国之间的关系，中央与特

6、区的关系和联邦与州的关系更具有可类比性。虽然在现行体制之下，无法通过当事人上诉的方式11弥补这个漏洞，但是“当事人”模式也给了我们启发：只有当事人才是最合适的制约者。首先，当事人掌握正式的、全面的案件信息，这些信息除了法院外，其他主体都无法正式的、全面的掌握的。单从技术可能性的角度看，法院不行使提请权时的有效监控主体就是当事人。其次，法院应当提请审查的条款必然是有争议的、且能影响到案件判决的条款，如果法院未提请审查而自作解释，一般来讲，至少有一方的当事人利益受到影响。所以，当事人作为香港法院错误的纠正者是再合适不过的。接下来的问题是，当事人应该如何启动提请程序？笔者认为：首先，

7、应该给予当事人申请终审法院复核不提请释法决定的机会，这一方面是给当事人争辩的机会，另一方面也是给终审法院再次考虑的余地。其次，如果终审法院仍然认为不应提请解释，应该给当事人一定的争辩期限，当事人可以向行政长官提交启动释法的申请，由行政长官转交人大常委会（或行政长官通过国务院转交），行政长官只做形式审查、不做实质审查。诉讼应当中止。再次，人大常委会接到启动释法的申请后，在法定期限内作出解释或者不予解释的决定。必要时可以听取香港终审法院不提请释法的理由。自人大常委会作出决定后，案件恢复诉讼程序。