香港基本法解释制度的漏洞及填补——居港权案的再思考与刚果金案的新启示.doc

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1、香港基本法解释制度的漏洞及填补——居港权案的再思考与刚果金案的新启示【摘要】基本法第158条规定了其解释制度的构造，这种“一元双重”的解释体制最重要的一环是香港法院释法与人大常委会释法的衔接。也正是在此环节存在漏洞：对于香港法院应当提请解释而未提请的，没有有效的制约途径。香港法院居港权案中“不厚道”的解释，正是利用了这个漏洞。本文分析了“主动释法”模式、“事后责任”模式和“当事人”模式后，建议借鉴“当事人”模式，设立当事人启动程序，以约束法院滥用提请判断权。香港特区的司法权与基本法解释权是分离的，其司法权是完整的，但是其基本法解释权却并不完整。因此，“当事人”模式并不侵犯香港独立的司法

2、权。当然新法律规则的确立需要时间和等待，在过渡时期需要政治方法的补充。【关键词】提请解释判断权；“主动释法”模式；“事后责任”模式；“当事人”模式；政治压力一、基本法解释制度的构造香港基本法第158条规定了基本法解释制度，其内容如下：“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，

3、在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。”从该条规定可以解读出基本法解释制度的构造：．在解释体制方面[1]，有以下几点：(1)人大常委会和香港特区法院均可行使基本法解释权。(2)不同的是，人大常委会的解释权是原始解释权和普遍解释权；香港法院的解释权是授权解释权和有限解释权。香港法院的解

4、释权源自人大常委会的授权，这一点基本法第2条也可以印证，第2条规定：“9全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”这也就是说，基本法解释权的权源是一元的，即只有人大常委会是解释权的所有者，香港法院的解释权并非固有的，不是解释权的所有者而是权力的行使者。(3)既然是授权解释，香港法院所作解释的效力必然低于人大常委会所作解释的效力。正如法条所说，“如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。”(4)另外，香港法院的解释权相较人大常委会的原始解释权是有限的

5、，其关系可以类比于所有权和用益物权的关系。人大常委会的解释范围是全面的，香港法院对基本法的解释范围是香港自治范围的条款、其他条款。不得解释关于中央人民政府管理的事务或中央和香港关系的条款。[2]有学者将基本法解释的体制构造概括为“一元双重解释制”，笔者赞同。．在解释机制方面[4]，有以下几点：(1)人大常委会既可以主动行使基本法解释权，也可以根据其他机关的提请行使基本法解释权。其法律依据在于立法法第42、43条。第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现

6、新的情况，需要明确适用法律依据的。”第43条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”当然，按照基本法的规定，香港终审法院也享有提请解释权。(2)审理案件时，香港法院可以对自治范围内的条款自行解释；也可以对其他条款进行解释。笔者认为，这里的其他条款是指不属于自治范围的条款，它应当包含但不限于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款”。(3)案件审理中香港法院释法与人大常委会释法的衔接。同时满足以下两个条件时，香港终审法院有义务

7、提请人大常委会释法：A．关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系（类别条件）;B．需要进行解释，该条款的解释又影响到案件的判决（有需要条件）。(4)如果人大常委会释法，香港法院应以其为准。当然，人大常委会的释法并无溯及力。(5)人大常委会释法前需要征求香港基本法委员会的意见。这五个机制关节中，最重要的一环是案件审理中香港法院释法与人大常委会释法的衔接，原因如下：(1)两个机关释法的衔接本质上是一种权力分配，而有权力分配的地方必有纷争