法治国原则随想

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1、法治国原则随想在德国基本法中，法治国属于和民主、共和相并列的基本立国原则。近日正好读到DieterGrimm教授在德国外交部主办的“全球问题论坛”上的一篇演讲，题为“法治国——适于全球的方案？”，正好做个总结，也促使自己对这个问题的认识能够条理化一些。　　一、形式法治国理念的内涵　　德语法治国（Rechtsstaat）一词，与英语的法治（RuleofLaw）相比，更直接地揭示出该原则处理的乃是国家（Staat）与法（Recht）的关系。在二者关系中，法治国原则的核心主张乃是：国家要循法而治。国家

2、的本质仍是被拟制为人格的权力，而法乃是规则。因此，法治国的内涵还可表述为，权力不能恣意，而要有规则。然而，对法治国原则的强调，不能重法而失国。国家始终是政治体的活力所系。　　“国家要循法而治”，这其中包含两层意思：第一，国家既然是被拟制出来的活物，那么，拟制的过程要循法而行，这里的法便是构造国家所依凭的宪法；第二，国家被拟制成形之后，每一个动作都必须以法的形式或者依据法律来做成，法规定国家行为的权限和程序。综合二者可知，法治国理念最基本的抱负乃是守规则的统治，反对恣意的权力。　　据此，便可推导出

3、平日耳熟能详的法之特征：第一，法需针对不特定群体而设，否则，便会恣意指向特定人群，酿造不公；第二，法需针对将来情况而定，否则，便会因溯及既往而使人胆战心惊；第三，法需在有效期间内不受变动，否则，便会因朝令夕改而使人无所适从；第四，法针对同样的情况要同样适用，否则，便会因厚此薄彼而难以服众。　　实现有规则的统治，反对恣意的权力，乃是法治国理念第一步的目标，即平日所称的形式法治国。此处关注的乃是法律的有无，尚未涉及法律的品质。不过，有规则的统治本身就是值得珍视的价值。形式法治国理念在制度上的表现是，

4、立法机关强势，司法机关协助，共同来约束行政权力。在法律上的体现便是两个原则：法律优先，法律保留。　　二、形式法治国理念的实现　　形式法治国理念虽好，但实现起来并非易事。至少有这样几个难题需要留心。　　第一，法律于国家（政治）虽不可或缺，但法律绝非政治的本质。政治背后乃是活泼不息的力量，为各种目标而左突右扑。在特定情形中，于政治所追求的目标而言，法律设定的权限和程序有可能成为制肘。此时，政治无视法律而行，甚至还会得到民意的支撑。长此以往，法之权威必将消失殆尽。克服此难题的根本途径并非法院的判决，而

5、是国家的自觉。　　第二，在法治国中，国家所遵循的法却是其自己制定的。国家赤裸裸地无视自己所定法律的情况当属少见，因为她可以通过修改和废止的权力来消除自己不满的法律。值得注意的情况则是，有法当然要遵循，但是，如果没有法律怎么办？国家故意不去制定法律，刻意给自己留下漏洞怎么办？这在现实中的含义可能是，立法权与行政权相比，处于比较软弱的情势中。德国处理这个问题的思路是，通过基本权利来伸张法律保留原则。也就是说，在基本法中规定，涉及基本权利的领域必须有法律依据，否则，国家不得进入。　　第三，还有一个难题

6、，乃是时代变迁所致。其结果便是，立法者虽想制定法律，但却没有能力制定。详言之，在现代社会，随着社会分工的日益精细和科学技术的不断进步，出现了许多立法机关无力应付的领域。国家职能不能再限于守护秩序，而必须扩展到塑造秩序和防范风险。在履行这些职能时，国家需要的乃是专业知识和随机应变的本领，而不是事先设定的规则。这种时代变迁对法治国理念的挑战乃是结构性的，它促发的是对法治国模式本身之适当性的思考。　　三、从形式法治国到实质法治国　　到此为止，我们关注的只是确保有法律。通过法律的存在本身，保证秩序的安定

7、。但是，历史和逻辑都促使人们去思考，如果法律本身出问题该怎么办？这种追问至少会导致两个方面的结果。第一，需要一套关于法律内容之优劣的实体标准，借以评判法律的品质。这就意味着，法律的权威不能只建立在实定法体系中的立法机关身上，而需要更坚实的道德正当性。当前，这些标准通常都规定在宪法当中。在制度层面，这意味着，立法机关不再是最高权威。第二，既然法律本身需要评价，就需要进行评价的机关。当前，大部分国家都是通过独立于立法和行政机关的第三方来完成这个任务，它们或者是普通法院，或者是专门法院。至少在法律品质

8、的问题上，这个机关成为高于立法机关的权威。至此，依据宪法对法律进行审查的机制已经浮出水面。　　笼统地说，在西方国家，法律的实体正当性最终归结为对个人平等与自由的保障。这在现实中至少又会引发两个结果。第一，若平等的自由个人放任发展，出现的秩序经常并不符合正义标准。无论什么原因，在自由发展导致的穷富分化格局中，平等与自由的承诺对穷人来说，只能是纸面的权利，而无法成为事实的状态。此时，通常主要是国家，要为这些人提供能够确保基本人性尊严的生活保障。在现实中，便表现为失业救济、养老保险、最低生活保障等一系