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1、论民法上注意义务的产生根据 摘要:民法上的注意义务是义务主体谨慎地为自己一切行为(包括作为和不作为)的法律义务,其核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。注意义务的产生依据包括制定法、技术规范、习惯和常理、合同或委托、在先行为。 关键词:注意义务定义产生根据 一、民法上注意义务的定义 依据法的一般原理,义务首先是对义务主体行为的限制而不是思想的限制。义务的中心思想是,"因为做某事是正确的而必须去做它。说某人有义务做某事,就是说不管愿意与否,他都必须去做,因为这事在道德上和法
2、律上是正当的"[1]。责任的本质在于义务,而义务的不履行则产生责任,我们不能用责任去定义义务。"注意"一词的汉语词义为"将意志集中到某一方面"[2],"care"的汉语意思就是"注意、小心、牵挂、关心"。从前述注意义务产生的过程来看,注意就是集中自己的注意力于自己的行为上,即谨慎、小心地行为。因此,注意义务就是义务主体谨慎、小心地行为(作为或者不作为)而不使自己的行为给他人造成损害的义务。 二、注意义务的产生依据 注意义务何以产生,法国学者认为是制定法和习惯性规则(包括惯例和道德)使然,英美法系
3、学者则以近邻性理论、信赖理论、可预见性理论和责任自愿承担理论来阐释注意义务产生的渊源。其实,前者主要解决的是注意义务的规范基础或者效力渊源,后者主要用以阐明注意义务存在的本源,二者在实践中具有某种相通性[3]。然而,我认为,也许是基于英美法系特有的法律传统和思维特质,英美法系的上述四种理论与其说是注意义务的产生根据理论,毋宁说主要是在实践中判定注意义务的标准。这是因为:(1)近邻性是一个语义相当模糊的概念,容易引起误解,20世纪90年代以来在英国和美国受到了一定的批评。所谓近邻性,通俗地说,即被告与
4、原告之间在侵权损害发生之前所存在的某种类型的先侵权关系,也有的学者认为它是可预见性的同义词。其实,被告与原告之间在侵权损害发生之前所存在的先侵权关系,用"近邻性"来指称显得过于抽象,同时亦不准确。其是否适用于有形损害和纯经济损害的侵权责任也不无疑问。而且,是否存在这样的近邻性,完全依赖于法官的自由裁量,这在大陆法系国家及我国就缺乏实用性。(2)可预见性理论的内容是,如果被告在行为时预见到他的行为会损害原告的利益,那么就要对原告承担注意义务。可预见性理论实际上与近邻性理论是十分相近的,有的学者认为二者
5、就是一回事。然而,可预见性理论在许多侵权中如毁损名誉侵权、引诱他人违约的侵权以及共谋的侵权等,不能加以适用。(3)依据信赖理论,如果原告认为相信被告所作的陈述而遭受损害,则被告就要对原告承担注意义务及损害赔偿责任。这一理论对于防止可预见性理论给被告课以较重的注意义务,是有着积极意义的。可是,无论是特别信赖或者具体信赖,还是一般信赖,其适用的范围都是有限的,只有在当事人之间具有准契约关系时才具有重要意义。(4)责任的自愿承担,当然只能解决被告出于自愿而对原告承诺承担某种职责、责任或者义务的情况,对于其
6、他非自愿承担义务的场合,则该理论不具有可实用性。 我认为,注意义务的产生,可以说是基于诚实信用原则而产生,但是其范围已经超越了该原则的范围,因为其还具有保护他人的义务。该义务的产生从根本上说,乃源于人是社会的存在,不能脱离社会而行为,其权利的享有与义务承担构成相辅相成的关系。权利的核心要素在于权利人的行为自由和利益,其本质就是主体的某一意志的实现自由。"权利应负义务"是现代法的基本精神,禁止权利滥用是现代民法的基本原则。这就要求权利人在行使权利时要充分注意自己该不该行使、该如何行使以及行使后应止于
7、何种程度等,即要时时处处想着勿害他人,不可只为利己、莫管他人。从另外一个层面来看,注意义务的产生也是社会正常秩序的一般要求,是法的正义价值、秩序价值的具体体现。因此,注意义务的产生依据在于社会规则,包括法律规则和非法律规则,具体而言,主要有以下几种: (一)制定法。注意义务的存在首先在于法律的明确规定。这里所谓的法律,是广义的法律,在我国是指作为法的渊源而存在的一切制定法规范。依此产生的注意义务一般较为明确、具体,容易查明和为人们所理解、接受。无论是民事法律规定的注意义务还是非民事法律规定的注意义
8、务,从根本上说,具有相同的本质。所以,对于注意义务的规定,不限于民事法律,其他法律法规都能成为注意义务的产生依据。 (二)技术性规范。按照英国学者道西的定义,"技术规范系根据一定的物质技术,根据从自然科学中得来的一定原理,去解决一定技术问题的'模式'和'模型'"。一般而言,技术规范是调整技术主体在技术活动中的行为准则的总和。这是特定职务、业务所要求的注意义务的产生依据。这种形式的注意义务依据往往体现为各种标准,有时也体现为规章制度。在现代法上如电子商务法、商法、各种
