资源描述：
《论民法上的注意义务论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。
1、论民法上的注意义务论文.freelat）根据罗马法的精神指出:“一切损失和损害可能因任何人的不谨慎、不注意、不顾及理应知道的情况或其他类似的过失行为所引起,此种过失尽管轻微,行为人仍应恢复不谨慎和其他过失所致的损害”9。可见,其中已经包含了注意义务的精神,或者说,“善良家父”即负有注意义务的人。也许正因为如此,在法国,法官极注重运用“善良家父”标准来衡量行为人的过失,并把过失作为违反了“善良家父”应负的注意义务10。以违反注意义务的标准认定行为人的过失,在交通事故、产品责任、医疗事故等领域运用得愈来愈广
2、泛。德国法虽然摒弃“善良家父”的标准而改用“以同职业、同年龄人的行为来衡量行为人的行为”的客观标准11,但《德国民法典》第823条第2款做出了“违反以保护他人为目的的法规者,并负同一义务”的规定。依德国学者的解释,此处是针对保护他人的法律而言,即违反保护他人法律的过失,至于被告人是否预见违反保护他人法律会造成损害,则不予考虑；同时,行为人对某行为的结果,是否预见或能否预见,也不影响责任成立。从此规定出发,德国学者又总结出了“交通安全义务”和“制造商的侵权行为危险防止义务”,违反这些义务都视为过失。学者一
3、般认为,德国最高法院在1902年10月30日的“枯树案”判决中通过类推适用民法典第836的规定,确立了一般安全注意义务12。这种注意义务以后不仅扩大适用于由物造成的损害责任,也扩大适用于由人造成的损害责任13。在瑞士,尽管法官在实践中责令被告承担责任时应当像德国法那样区别过错和非法性,但是,越来越多的学者主张应当借鉴英美法的过失侵权理论,将过失界定为某种客观义务的违反。著名学者enlove一案中首先得到确立的15。此种标准实际上包含了注意义务的内容16。Rosenberry指出:“并非任何注意之欠缺均会
4、导致法律责任。为了确定注意的范围,我们必须采取某些判断标准此种标准通常被称为普通的注意,即在同样的或同种情况下人们通常所达到的注意程度。”17一直以来占主导地位的观念都是将过失侵权界定为一种行为,一种法定注意义务的违反行为而非一种主观心理状态。早在19世纪中期,Alderson即将过失界定为:“过失就是没有做一个有理性的人在考虑人类行为方面的具体情况以后会做出的行为,或者做出一个谨慎的和有理性的人不会做出的行为。”181932年,英国在DonoghueV.Stevenson一案之后,正式形成了过失的概念
5、,也同时提出了“注意义务”原则,这就是法官LordAtkin在该案的判决中所说的:“过失是一种被告违反其对原告所应给予的注意的义务。”19英国学者温菲尔德（inisterofHealth一案中,丹宁勋爵提出了一个与医疗过失相近但又不同的概念——医疗事故,认为义务人员要对医疗过失负法律责任,但不对医疗事故负责74。日本学者认为:专家或多或少都同时负有高度注意义务和忠实义务,但医师、律师、建筑师等各种专家,在所负两种义务中以何者为重点却有所不同。例如,建筑师,忠实义务的要素较少,着重以高度注意义务为中心75
6、。所以,专家高度注意义务主要体现在两个层面:其一,对委托人负有的高度注意义务；其二,对相关第三人负有的高度注意义务。五、注意义务的司法认定尽管民法学界没有展开关于注意义务的系统研究,但是,在我看来,关于注意义务司法认定的机理76,民事司法实践与刑事司法实践应当没有太大的差异,人们总是在致害后果发生之后才来考察行为人侵权责任的有无问题。也就是说,对注意义务的考察必须置于侵权过失的认定之中。而在过失的认定中,第一步就是确定有无损害的发生,从客观上判断是否有可能避免致害后果的发生以及行为人采取什么样的行为才能
7、避免致害后果的发生,以确定能否排除不可抗力和意外事件的存在；第二步就是判断采取避免措施是否属于行为人的义务、是怎样的一种义务；第三步,在注意义务得到确认以后,再考虑行为人是否具有注意能力,如果行为人具有注意能力而未采取避免措施从而导致损害的发生,行为人就是违反了注意义务,就应当依法承担过失侵权责任。可见,对注意义务的确定与违反注意义务的认定同过失认定在构造上具有一致性,在某种意义上讲,它们实际上属于同一事物。此处最值得研讨的问题有下列三个:（一）注意义务冲突的解决问题由于注意义务的产生依据有多种,而这些
8、注意义务的产生依据之间又存在效力的差异,因此,一个人可能同时被法律、技术规范、习惯或者常理要求履行多种注意义务,而这几种注意义务彼此又不能相互吸收,于是就出现学者所谓的“注意义务发生重叠的情况”77,这些重叠的注意义务有时可能发生冲突,即行为人履行一种或几种注意义务而必须放弃另外一种或几种注意义务。有的学者认为,解决注意义务的冲突原则是依据注意义务之间的优先性来进行,即“由法律、法令、规章制度或业务上的操作惯例所产生的注意义务,优先于习惯常
