法律方法论的研究以及对中国法律方法的鉴借意义

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1、法律方法论的研究以及对中国法律方法的鉴借意义【摘要】本文从法律方法论的概念要素和功能出发，于法律方法论视域中对传统的司法三段论进行反思，探讨司法应如何选择法律方法以及法律方法适用的局限，接着，以“驴友案”为例谈法律方法与价值选择问题，并对法律方法论的两种立场以及法学中国化中的方法选择着力探究。通过对法律方法的探讨与检视，表明法律决不只是纯粹的逻辑和技术问题，而要考虑社会结构、价值规范以及公共政策等的潜在影响。【关键词】法律方法论；司法三段论；价值选择；能动主义【正文】　　一、何谓法律方法论　　法律方法论代表着一种运用多种学科知识、方法和研究

2、进路来寻求解决法律实践问题的探索和努力。我们听到很多关于法律方法论的词汇，比如法律论证、法教义学、法律续造、非形式逻辑、可辩驳性、融贯性、可接受性、证立、论辩等等，二战后，学者们将解释学、修辞学、论题学、语义学、语言哲学、分析哲学、符号学和沟通理论等理论与方法引入到法学领域，极大丰富了法律方法论方面的研究。　　是否存在某种为法律人所独有的法律方法？若有，其存在依据又是什么？这关系到法律方法自身的性质。有学者从发生学角度看，法律方法作为一个知识类型的出现，与对法律的客观性、确定性的认识是分不开的，与坚持法律的确定性、维护法治信仰的立场相一致。

3、[1]另一种观点认为，司法裁判与其是追求法律真理，追求对法律的正确理解和适用，不如说是法官根据特定场域的权力话语所作的策略选择和使选择的权力话语合法化的法律技术。[2]陈金钊教授认为，法律方法的研究秉持法教义学之理念，致力于狭义的，也是真正意义上的法学知识，进入到法律规范和制度内部，谋求法律自身知识体系的构造，因此，法律方法概念应当具备以下几个要素。1．法律方法是法律共同体的职业性思维与技术；2．法律方法所要处理的是事实与规范对立与紧张的难题；3．逻辑与经验、理论与实践是法律方法的基本向度；4．法律方法的具体构成要素包括法律知识、法律技能、

4、职业伦理等方面。5．法律方法所要追求的是法律决定与法律判断的合法性与正当性。因此法律方法其实是关于法律运用的方法，是由成文法向判决转换的方法，是把法律的内容用到裁判案件中所运用的方法。[3]　　法律方法作为基于司法裁判实践经验的理论表达，凝聚着人们对法律世界特别是司法裁判的方式、路径和结果的理解和智慧，是法律人自我构造出来又独立于法律人的客观知识体系。德国法学家伯恩·魏德士的研究，法律方法论具有如下功能：（1）法律约束力作为宪法要求—方法论有利于权力的分立；（2）平等对待与法的安定性；（3）说明与批判—方法论有利于对法院裁决进行批评性研究；

5、（4）方法作为自我认知，对法律工作者而言，对法律方法的忠诚起着自我监督的作用；（5）法治国家属性，法律方法对“法的内在道德属性”而言是不可缺少的前提。[4]可见，法律方法论中蕴含着法治所要求的权力分立、公平正义、防止法官滥权以及提升法院裁决的公信力的价值。如何运用法律方法，克服事实与规范之问的矛盾与紧张，从而把事实与规范有机联结在一起，这可以说构成法律方法论所要研究的基本理论问题。从某种意义上，正是事实与规范的互动，形成了不同的法律方法。　　基于近代以来哲学上事实与价值的知识传统，在描述法律适用模式中，一些学者认为：法官只须严格以法律要件涵

6、摄案件事实。这里涉及到一个关于三段论的推理方式。[5]一个完全的法条构成大前提，一个具体的案件事实视为一个“事例”，而将之归属法条构成要件之下的过程，则是小前提，结论则意指，对此案件事实应赋予该法条所规定的法效果。　　T有M1，M2，M3而被穷尽描述；　　S具有M1，M2，M3等要素，　　S是T的一个事例。　　在很多情况下，“效果法效果的三段论法”尚不能确定精确规定法效果，其只是划定一个仍需继续填补的范围。如何确定小前提，分为三个部分：具体的生活事件；该案件确实发生的确认；对该案件事实做如下评断：其确实具备法律的构成要素，或更精确地说，具有

7、大前提“法律构成要件”的构成要素。然而在当今的法律方法论视域中，三段论的大前提和小前提往往并不表现为既定的因素，而是需要人们去认真探索、发现的，方法与事实之间又是互动的，其中阐释法律事实的方法就包括：法律事实的识别、认定、证据规则的运用、事实的发现与判断、法律事实的涵摄、对事实的法律思维方法，以及在事实的特定语境中对法律作出的解释、论证、价值衡量、漏洞补充等方法。　　对司法三段论诟病的批判论者往往是从推理的前提、结论、推理的过程等角度提出批判。在传统的三段论推理中，法律人最重要的工作是概括事实（小前提）与寻找最合适的法律规则（大前提）。前者

8、的核心是事实认定；后者的核心是在以概念、类型等为基本构成要素的法律制度中寻找恰当的法律规则，二者在性质上都不是纯粹的逻辑推理。实践也表明，即使是简单案件，也需要经过在法律规则与案