中俄自贸试验区负面清单的法律探究

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1、中俄自贸试验区负面清单的法律探究摘要负面清单其法律术语叫做“不符措施清单”，是一种外商投资管理模式或办法，又可被称为不符措施、特别管理措施目录等，与其相对应的概念是正面清单。负面清单模式在法理层面上体现了“法无禁止即可为”的法治理念，具有其鲜明的特点。随着上海、广东、天津、福建四个自贸试验区的法律实践，负面清单发挥其应有的制度价值但也存在问题，这对建立中俄自贸试验区具有重大的借鉴意义。中国2/vie　　关键词负面清单中俄自贸试验区　　中图分类号：F752.7文献标识码：ADOI：10.19387/j.ki.1009-0592.20

2、16.12.322　　2015年4月20日，国务院批准并对外发布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》，负面清单列明了不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施，统一适用于上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区（以下统称自贸试验区）。自负面清单进入国人视野，便引发了学术界及社会的热烈追捧，但究竟何为负面清单？其法律依据何在？有哪些特点？现行负面清单的法律实践对建立中俄自贸试验区有何借鉴意义呢？　　一、负面清单的概念、法律依据及特点　　（一）负面清单的概念　　“负面清单”（negativelist）是一种外商投资管理模式

3、或办法，其法律术语叫做“不符措施清单”（Non-ConformityMeasures），又可被称为不符措施、特别管理措施目录等。换言之，负面清单是一种对外资许诺开放的反向模式，是准入前国民待遇的例外。　　负面清单模式以NAFFA即《北美自由贸易协定》为代表。NAFFA创设了“准入前国民待遇+否定清单”的投资规则模式，除非NAFTA成员明确表示保留，否则该服务贸易就应非歧视的开放。　　与负面清单相对应的是正面清单（Positivefistings），以WI'O的GATS即《服务贸易总协定》为代表。正面清单对市场准入的范围作出肯定性的

4、承诺，通过列明开放的领域使得外资得以进入，GATS的做法便是要求成员国按“正面清单”作出承诺，明确列出承诺对外开放的部门，未被列入清单内的服务部门便是各东道国所保留、不给予外资以国民待遇的。　　（二）负面清单的法理依据――“法无禁止即可为”　　“法无禁止即可为”、“法无禁止即自由”最早出自于西方的法治理念，体现着私法自治的法律原则。从我国目前四大自贸试验区的法律实践来看，负面清单实际上是原则的例外，该模式遵循“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”逻辑，即凡是没有列入“负面清单”的项目，都是不被禁止的。因此，负面清单是东道国基于“法

5、无禁止即可为”的法律理念，对外国投资者进行限制的法律依据。　　（三）负面清单的特点　　1.形式相同但内容不同：　　各国的负面清单大多以列表形式出现，且一般包含“不符措施列表”（针对现存的不符措施）与“行业列表”（针对未来出现的行业或活动需采取的不符措施进行保留）两个列表。但各国国情的不同与各协定之间开放程度的差异，具体在清单中列明的不符措施，需要保留将来采取不符措施领域或行业的内容也各不相同。　　2.开放程度更高：　　与正面清单模式相比，由于负面清单列明之外的所有领域与部门将适用国民待遇，一旦协定达成便会产生一种“自动自由化”的效

6、果，义务缔约国所承担的将是更高的国际义务。　　与正面清单相比，负面清单的优越性体现如下：　　3.提高自由化程度、透明度的同时又保留一定的灵活性：　　由于在负面清单管理模式下往往需要详细公布不符措施的相关信息，使得投资者得以在更加透明、可预见性更强的投资环境下获得更为准确可靠的信息。虽然更透明、自由化程度更高的负面清单约束着东道国政府，但仍具有一定的灵活性，采用负面清单并不会限制东道国政府根据其国内法和国际条约、协定规范外国投资者的权利。　　二、负面清单的法律实践对建设中俄自贸试验区的借鉴意义　　（一）负面清单管理存在的问题――以上

7、海自贸区为例　　1.清单内容本身存在的问题：　　以2015年4月20日，国务院办公厅印发的最新版为例，清单共列出122项特别管理措施，相比2014年版减少了17条，2013年版减少了68条，是首个全国自贸区统一适用的负面清单。整体上来说负面清单的修改是朝着精简、开放、透明的方向进行的，然而仍然存在一些问题。　　（1）整体开放度有限，无实质性开放内容的增加。根据相关调查显示，37%的投资者认为负面清单的开放度仍有限，与外商投资指导目录的内容相差不大，非常接近“正面清单”，服务业制造业开放的突破较少。以教育为例，作为准公产品的普通高中

8、教育、高等教育机构和学前教育均被列入限制类，规定须由中方主导。　　（2）表述欠规范和严谨。根据美国等发达国家的经验，“负面清单”里的每一项不符措施一般包括部门或事项、国内或国际产业分类编码、保留类型、政府级别、法律依据、措施的简要描述及逐步自由化的