关于乡土社会中的国家法与民间法上

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1、乡土社会中的国家法与民间法上　　田成有　　摘要在传统乡土农村，国家法是萎缩的，民间法则显得活跃与兴盛。在社会的转型时期，国家法与民间法仍同时存在，共同发挥作用。本文将系统分析国家法与民间法在乡土农村的冲突与转化，立足于依法治国的大前提，从社会学的角度探讨了民间法调控的范围、缺陷以及民间法存在的价值。　　可以这么说，传统乡土社会从整体上讲是在疏离和松弱国家法，国家法是萎缩的，民间法显得活跃与兴盛。但进入80年代以来，以推行家庭承包制为开端，乡村的经济体制和社会状况发生了重大变化，商品经济的发展促进了人们权利意识、主体

2、意识、平等意识、契约意识的觉醒和不断强化，激发了人们对自己合法权利寻求法律保护的内在要求，特别是依法治国方略的确立，三五普法教育的影响，各种法律、法规的出台与实施，现代农村正摆脱“纯粹”传统乡土的意味，法律这一神圣的外在的东西，在农村也不是“纯粹”的“不入之地”，因而，从总体趋势上讲，社会的转型变迁，农村现代化进程中对现代性因素的认同，“民间法”本身固有的缺陷，国家法制统一的必然要求，都必须确保国家法在乡土社会的全面控制，但是大量存在于农村的各种民间法又是客观存在的事实，是社会普遍共同认可的不成文的行为规范，它既简

3、单又能帮助农民获得最大的效益，成为“内化”为村民心中非常管用的制约机制。显然，这些民间法，在短期内还不会按照我们学者推导的逻辑和理性需要，想当然地将其逼出农村这块领域，而完全让位于国家法的调控。面对社会呈现的二元对恃状况，我们该如何建立一套适合于乡土农村社会多元行为标准、多元秩序或多元社会文化形态的法律互动机制?如何看待和处理国家法与民间法的对峙与互动?国家法是给民间法留出相应的空间，还是通过国家强制力对其进行控制，以在短期内达到法治统一的目标?如何建构现代农村的法治秩序?等等这些问题，就是我在本文中需要加以探讨和

4、深思的“真问题”。　　一、什么是民间法?有无民间法?　　严格说来，从马克思主义关于法律的国家立场看，民间法不是法律，而是一种规范。民间法这一提法是从社会学或人类学的角度分析的，本文中所指的民间法主要从这一角度分析，它只能限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，或者说，它只能限定在有价值上、学理上的意义，而没有功能上的和文字上的意义。对民间法这一提法要慎重。因为(1)来自于西方社会语境中的多元法的思维、存在非国家法的认识是否非常适合和有利于中国的法制建设?(2)如

5、国家法之外存在各种各样的非国家法，社会无疑被切割成无数的“法律碎片”，完整的法律被无疑肢解为各种各样的“零部件”，我们又如何来整合它们与国家法之间，“法律碎片”之间可能存在的冲突?(3)当一个社会存在两个或更多的法时，当发生国家法与民间法之间的冲突时，当纠纷纳入司法程序解决时，民间法到底还有多少合理的价值?或者说在多元的法律制度中，法院应持的立场是什么?他们如何理解和预料那种法律可能对他们带来更好的结果?这些问题都是学术界有待探讨的，既然是探讨，为便于探讨，本文仍然使用民间法这一概念。　　于是，我们把在乡土社会活生

6、生存在的这种礼俗、人情、习惯、族规、族法等称为中国式的“民间法”，什么是民间法呢?借用梁治平先生的观点加以阐释，梁先生认为，在中国传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概念来作区别，他说国家法“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”，而民间法主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。他指出国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只是

7、整个法律秩序中的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。人们一旦有逾越行为，就会受到来自族长为代表的宗族势力和来自本村社会共同体的谴责、蔑视和惩戒，其方式有的是加以贬抑，使其名望下降，在乡邻中抬不起头;有的是加以制裁，使其利益受到损失，如重罚和多出劳役等，严厉的惩戒，有的还可以处死。这些人情、礼俗、宗法、习惯或有明文规定或相定约俗而成，它具有多样的形态，“它们可以是家族的，也可以是民族的;可能形诸文字，也可能口耳相传;它们或是人为创造，或是自然

8、生成，相沿成习;或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范;其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”[1]乡民们在对待和处理公共生活的冲突和纠纷时，宁愿求助于区域内的人情和礼俗，而不愿求助于国家的“王法”。梁先生关于民间法的阐释应是比较精辟和到位的。　　二、民间法存在的范围与价值　　在国家法与民间法的关系中，从理论层面上分