走向科学行政、---行政与法治行政

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　　走向科学行政、***行政与法治行政 　　走向科学行政、***行政与法治行政 　　走向科学行政、***行政与法治行政 提要：本文从环境因素、一般论、主体论、行为论、救济论和部分论等六个方面，系统和有重点地对行政法在21世纪的趋势和可能远景作了前瞻性探讨，指出行政化、***化和法治化这三个互系互动的进程对于中国行政法的未来发展具有特殊意义和，对发展进程中可能出现的提出了若干因应对策，期能为实现我国行政法文化革新，推动行政法制度建设和发展在21世纪获得更大进步提供一点。　　关键词：中国行政法，21世纪发展，发展趋势　　人类刚刚跨进21世纪。世纪之初，在回顾与的基础上，以科学的态度对我国行政法在新世纪的发展趋势和可能远景进行分析猜测，对其可能带来的影响提出因应对策，这具有重要的理论探索与实践指导意义。因此，本文采用综合研究与重点分析相结合、系统性与框架性相结合的方式，从环境因素、一般论、主体论、行为论、救济论和部分论等六个方面对中国行政法在21世纪的发展趋势试作分析探讨，旨在为人们前瞻性地思考和解决与此有关题目提供参考。需要说明的是：为着文字表述上的便宜，本文未采用中国行政法（学）的提法，行文中所称中国行政法，假如未作说明或另作表述，则既包括中国行政法制又包括中国行政法学这样多重含义。　　一、21世纪中国行政法的环境因素之发展及其影响　　行政法生存发展于社会环境之中，与社会环境紧密联系和相互影响。要探讨中国行政法在21世纪的发展趋势，首先需要熟悉其环境因素即、、社会和思想文化等要素的发展变化趋势及其影响。这里所谓环境因素，从空间范围来看，不仅包括国内因素，也包括国外因素或者说全球因素这样更大系统的因素。　　当今世界的经济、政治、社会和思想文化正在发生重大变革和调整，这是将长期延续下往的发展变化进程，对法制建设包括行政法制建设将带来广泛、深刻和持久的影响。从世界范围看，已经出现并继续演进且将长期存在和发生影响的重大发展变化包括：新技术革命的广泛深进发展特别是信息化和虚拟世界的形成发展，经济全球化和模式多样化，建立资源环境保护机制和可持续发展模式的不断努力，知识经济的来临，人权题目日益受到人们重视和逐步得到改善并逐步发展与接受新的人权理念[1]，国家、社会和公民的权利（权力）关系和利益关系及其矛盾冲突之平衡协调机制的相应发展，国际冲突频发及其经济因素成分加重趋势和有关协调机制的探索（如确立budsman）是当今一些市场经济发达国家的监视体制中一个重要和有实际效果的组成部分，其运作经验值得刚走上市场经济轨道的我国鉴戒；在探索新监视体制的过程中，作为完善现行监视体制的特别措施之一，应以大胆改革、积极探索的精神，尽快建立人大监视专员制度，以拓展监视方式和救济渠道。在具体操纵上，可先搞若干试点，由全国人大常委会有选择地向部分行政区域和特殊地区派出监视专员（不是按行政区划逐一派出，而是跨区域派出），由其对相应区域的行政权力（也可包括其他的国家权力）行使过程实行一种比较及时、直接和有超越性、权威性的特别监视制约。因人大监视专员是由全国人大常委会派出的独立性强、级别高的特别监视机关，拥有强有力的调查公布权以及关于人事处分、权利救济等多方面的建议权及临时处置权，故设立人大监视专员有助于避免地方（部分）保护主义和“说情风” 对监视工作的干扰，能较好地满足某些特殊条件下加强执法监视的客观需要。这种人大监视专员制度的建立，是对常规监视体制的一种必要补充，应在试点取得经验的基础上逐步展开，并逐步扩大适用范围。　　在各种非诉讼的纠纷解决机制获得发展的同时，我国行政诉讼制度建设和理论研究也将在21世纪得到进一步发展，其中最明显的特点是受案范围将大大扩展和证据制度将更加完善。[21]不久前有学者提出，猜测我国行政诉讼法学在今后一个时期的发展趋势，其研究重点将主要集中在以下四个方面：一是对如何完善行政诉讼制度的研究；二是对行政治理活动中一些新的现象予以诉讼解决的研究；三是对诉讼法学本身的研究；四是对行政救济的研究。[22]此意见对思考21世纪我国行政法的监视与救济制度建设的有关题目不无意义。　　同时，“行政三偿” 制度（行政赔偿、行政补偿、行政追偿）也将在21世纪前、中期获得进一步发展和完善，对行政相对人的权利救济将更加便利、充分和可靠，同时对有严重过错的行政执法职员的责任追究也将更有力、更规范。　　六、21世纪中国行政法的部分论之发展趋势分析　　部分行政法也称分论行政法，或称行政法分论，一般以为其包括维护秩序、实施经济政策、保障生活条件等三大类部分。尽管以往行政法学界（包括一些国外行政法学者）对于部分行政法没有太大的研究爱好，有的学者甚至以为部分行政法应当取消或预言其将会消失，但多数学者以为部分行政法有其特殊的作用，不能否定其存在价值，而且部分行政法的实际发展和在实践中的作用也与上述判定不相符合。从经验来看，随着现代行政范围的不断扩大和行政方式的不断变化，我国行政法学研究今后应摆脱单一的总论研究模式，谋求研究对象的多样化，尽可能研究行政领域涉及的各种法律题目，运用实证方式揭示和解决各部分行政法领域的具体行政题目，如改善行政监管方式和手段等金融行政法领域的题目，以及公安、工商、土地、税务行政等领域的行政法制改革等等。[23]总的来说，由于经济、政治、社会和思想文化发展的特点，特别是国家职能和政府角色的变化走向，21世纪我国的部分行政法将通过努力获得与总论行政法（常称为行政法总论）大致相应的发展，其中主要是在经济与社会发展中的给付性、服务性和保护性领域发展较快。具体而言，预料如下五个方面的部分行政法制和专题研究在21世纪将受到更多重视，获得较快发展：　　1.关于经济稳定增长和经济秩序维护（包括金融秩序监管）、资（能）源利用与保护、环境（生态）改造与保护等可持续发展方面的行政法；　　2.关于、（含知识产权和新科技领域）、文化、卫生保健、运动方面的行政法；　　3.关于人权、安全、政治发展、社会发展与社会保障方面的行政法；　　4.关于领域治理和服务（包括商务、电子社会事务治理和服务）以及电子政务建设和运行方面的行政法；　　5.关于经济与社会生活中涉外因素（国际间、区际间事务）方面的行政法。　　21世纪中国行政法将出现的上述发展变化不会是孤立进行的，而是紧密联系、相互影响的交叉复合进程，它们与我国经济、政治、社会和思想文化生活等各个方面以及其他法治领域都将有强烈深刻持久的交互影响；故须从观念上、体制上、规范上和具体制度及技术上进行深进思考，把握发展趋势，作出正确选择，积极推进观念更新和制度创新，努力推动中国行政法的制度建设和理论研究在21世纪获得更大的发展，从而促进依法治国方略和行政法治原则的完整实现。　　参考：　　[1]中国对促进人权题目给予较多关注，发展较快。1998年10月5日我国政府已正式签署了《公民权利和政治权利国际公约》，此乃中国人民政治生活中的大事，表明了我国在促进人权方面的真诚意愿和新的进步，惜公众知晓度还不高。故仅仅从人权理论和实践方面来看，也“要求我国的法治必须适应精神与世界潮流，否则也难以立足于当今及未来的法治世界。”此引语出自郭道晖：《人权理论的困惑与质疑》，载《岳麓法学评论》第二卷。　　[2]参见刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年12月版，第30—33页。　　[3]参见陈蓬：《斯蒂格利茨谈现代经济学的发展》，《光明日报》1998年8月14日，第6版。　　[4]参见世界银行编写组编著：《1997年世界发展报告：变革世界中的政府》，蔡秋生等译，中国财政经济出版社1997年8月版，前言部分第3页。　　[5]定量研究结果表明我国在政府行为方式适应市场化程度的发展方面即政企关系、政府与市场关系的调整方面尚有较大空间，换言之，政府行为方式对市场机制的适应程度还不高。参见周冰、文广：《中国政府行为方式适应市场化程度测度》，载《天津社会》1998年第1期，第40页。　　[6]参见［美］托尼· 于特：《第三条道路不是通往天堂之路》，载《参考消息》1998年10月12日，第3版；拙文：《中政府：我国城市政府组织法制的理性选择》，载《现代法学》1995年第2期。　　[7]参见***：《在中国***第十五次全国代表大会上的报告》，人民出版社1997年9月版，第4—5页。　　[8]参见周汉华：《行政立法与当代行政法-中国行政法的发展方向》，载《法学研究》1997年第3期，第33页。　　[9]参见姜明安：《新世游记政法发展的走向》，中国法学会行政法研究会2001年年会交流论文。　　[10]参见胡锦光：《中国***领导的社会转型与我国行政法的发展》，载《法学家》2001年第4期。　　[11]参见罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，《国家行政学院学报》2001年第5期。　　[12]有的学者以为，从权力来源看，现在的行政机关已包括两类，即法定行政机关和《行政处罚法》第十六条增加规定的“被决定行政机关”。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。这就是受到人们较多关注和争议的相对集中行政处罚权制度。它针对我国行政处罚实践中的突出矛盾，通过立法调整和扩展了行政处罚执法主体的范围，在行政法的主体理论与制度创新方面具有特殊意义。此处所谓“一个行政机关”，可称之为“国务院决定或其授权省级政府决定的执法主体”，或简称“ 被决定行政机关”，它在权力来源等方面与“法定行政机关”似乎有所不同。因此，从行政处罚制度的角度看，现在直接面对行政相对人的具体执法主体实际上有4类，即法定行政机关、被决定行政机关、被授权组织、被委托组织（其执法后果回属于委托行政机关）。　　[13]尽管被委托组织是以委托机关的名义行使某一方面的行政治理权，其公务行为后果回属于委托机关，但直接面对千百万行政相对人（行政相对人是该公务行为的治理和服务对象）的究竟是该被委托组织。　　[14]参见（美）艾伦·S.科恩（EilenS.Cohn）、苏珊·O.怀特（SusanO.White）：《法制社会化对***化的效应》，载《国际社会科学杂志》1998年第2期。　　[15]例如未来的三峡库区，也有可能成立类似美国的独立管制委员会那样在特殊地域或领域发挥作用的三峡库区发展治理局，以适应其经济社会发展与公共治理上的特殊需要。又例如我国地区，在“一国两制”的框架内，今后有可能发展成为地方自治成分较之港澳地区更大的我国“特别行政省”或“特别自治省”或“特别自治区” 。　　[16]关于地方自治题目，学界历来有不同见解。一般以为，现实生活中已很难找到一种完全不带有自治成分的地方制度，我国的地方制度实质上也是一种地方自治制度，但在习惯上不这样提，而统称之为***集中制。今后我国有限地方自治制度的发展，从某种意义上说乃是地方自治成分在现有基础上的进一步增大。参见许崇德主编：《中国宪法（修订本）》，中国人民大学出版社1996年7月版，第244—245页。　　[17]参见杨寅、冯慧：《中国法学会行政法学研究会2001年年会综述》，载《法学》2001年第12期。　　[18]有学者将此类现象称为参与主义的行政立法、行政执行。参见关保英：《行政法模式转换研究》，法律出版社、中心文献出版社2000年7月版，第157-211页。　　[19]参见姜明安：《行政的现代化与行政程序制度》，载《法制与社会发展》1998年第2期，第12—19页。　　[20]这里提及的行政复议和行政诉讼类型已在很多国家实行。例如在美国，非正式行政行为、某些行政内部行为等都根据“造成损害且引起可由司法裁决的争议”这一理由纳进了司法审查的范围。参见伯纳德·施瓦茨著、徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年10月版，第488—491页提及的案例。　　[21]笔者以为，随着诉讼实践的发展和法制资源的增多，作为一种目标模式，今后我国行政诉讼受案范围宜按“两要素说”加以确定，即：只要具有“损害事实”和“联系因素” ，就可纳进司法审查范围。这样，关于行政指导行为、抽象行政行为等等的可诉性争议，就不成为题目了。　　[22]参见林莉红：《我国行政诉讼法学的研究状况及其发展趋势》，载《法学评论》1998年第3期，18—19页。　　[23]参见罗豪才：《在***理论指导下走向繁荣的中国行政法学》，载《中国法学》1998年第5期，第27页。