国家豁免-理论争议与国际法实践，兼论对日民间求偿的国内诉讼问题

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1、国家豁免:理论争议与国际法实践，兼论对日民间求偿的国内诉讼问题-->摘要:国家平等原则在一般意义上赋予了国家在外国法院享受管辖豁免的权利,而法院地国为促进互利的国家关系的目的对其司法管辖权的放弃程度决定了外国享受管辖豁免的范围。外国在法院地国领土上的侵权行为不享受习惯国际法项下的豁免,而无论所涉行为是否属于统治权或主权行为。即使在武装冲突的情况下,国际法也不要求豁免占领国滥用其官方权力,违反强行法规则的侵权行为。中国法院作为侵权行为地、损害发生地,以及受害者的国籍国法院对日本“二战”期间在中国领土上针对无辜平民所犯暴行拥有完全的管辖权。　　

2、关键词:国家豁免侵权行为对日民间求偿中国对日民间求偿涉及诸多复杂的国际法和国内法问题。从1995年开始,中国民间对日索赔已有25起案件在日本提起诉讼,包括强制劳工诉讼、慰安妇诉讼、大屠杀幸存者诉讼,以及细菌毒气受害者诉讼等。然而,由于日本法院的种种借口①,至今尚没有一起获得真正胜诉的案件。同时,在日本诉讼所需的巨额费用甚至使得大多数中国受害者及其家属根本没有能力赴日提出索赔诉讼。然而,虽然中国法院根据属地原则和属人原则,对这些发生在我国境内的侵害我国公民权利的案件拥有司法管辖权,但由于许多案件的被告是日本政府,因此,若要真正行使管辖权,就必

3、须考虑国际法上的国家豁免问题。　　一、国家豁免的缘由与理论根据关于国家豁免,几乎从一开始就存在着不同的见解,包括治外法权理论、尊严理论、礼让理论等。其中,主权平等原则一直是各国公认的国家豁免的主要理论根据〔1〕20-27。对此,《奥本海国际法》指出:“国家平等的第三个后果经常被说成是,根据‘平等者之间无管辖权’的规则,国家不能对另一国家主张管辖权”。然而,外国国家的管辖豁免经常不仅引申自平等原则,而且引申自独立及国家尊严原则,但“这些考虑中的任何一个是否为豁免理论提供了一个令人满意的基础是值得怀疑的。”〔2〕341-342《奥本海国际法》甚

4、至认为,国家在外国领土内服从一般的司法程序不会对其平等、独立或尊严造成任何明显的损害。由于这些理论都主张豁免是一项国家的基本权利,结果从中只能得出绝对豁免主义的立场,即国家的所有行为都享受豁免。然而事实上,绝对豁免主义从来没有成为各国一般接受的习惯国际法规则〔1〕338。被视为确立了国家管辖豁免制度的经典案例“交易号案”并没有明显地表现出对国家管辖豁免原则适用范围的基本倾向,因此不能将其视为绝对豁免主义理论的先例。而欧洲大陆法系国家则从一开始就出现了绝对豁免和限制豁免的明显对立〔1〕30、40-41。“二战”后限制豁免理论被各国逐步接受。限

5、制豁免理论大致按照统治权行为(imperii,或主权行为、公法行为)和管理权行为(gestionis,或商业行为、私法行为)来划分享受和不享受豁免的国家行为。如果国家豁免真的是一项国家基本权利的话,那么它就决不可能被沿着公法行为/私法行为这条线进行理论划分〔3〕754。　　“实际礼让说”将国家豁免视为两种国际法原则之间冲突的产物:主权平等和国家的司法管辖权。　　“实际礼让说”在解决这一冲突时倾向于国家的司法管辖权,认为“没有国际法规则要求国家给予其他国家以管辖豁免”〔4〕228。国家豁免是法院地国出于“实际的需要或便利,特别是促进国家之间的

6、善意和互让的动机”〔5〕,放弃了本来可以行使的属地管辖权的结果。其实,这一学说当年是和国家平等原则一起在“交易号案”中被援引的。该案马歇尔大法官指出:　　“所有主权者已经同意在其各自主权所赋予的领域内,在……实践中放松此种绝对和完全的管辖权”,以便使得外国主权者,及其代表和财产,可以进入法院地国,并在其中运作,而不必担心被逮捕、扣留或对其不利的法律程序〔6〕130、144。由此,外国豁免不是权利,而是特权,“是正常管辖理论的一个例外”①。而国家豁免的范围则受到法院地国所选择的放弃管辖权程度的限制〔3〕751-753。对此,Brownlie教

7、授指出:“在条约义务的限制下,每个国家有既存权力将外国的公共机构排除出去,甚至包括外交代表机关。如果一国选择,它可以制订调整外国国家豁免的法律,表明哪些行为将受到当地管辖”〔7〕334。“实际礼让说”在实践中的一个后果是,由于主权豁免是管辖的例外,而非管辖是豁免的例外,因此,应当由外国被告,而非原告,证明要求给予豁免的国内法或国际法规则〔3〕757。就否定存在有关国家豁免的国际法规则而言,该学说显然与现行国际法相悖,因为“国家实践已经充分确立并大体一致,从而可以得出如下结论:无论理论依据为何,习惯国际法承认一条一般规则,即外国国家不能被诉,

8、虽然存在一些重要的例外”〔2〕343。但该学说也的确成为一些国家实践的依据。由于在具体的适用范围上尚无统一的有关国家豁免的习惯法规则,因而在习惯法没有明确规定的地方,如果没有条约