淡谈公司法之强制性与任意性规范

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1、淡谈公司法之强制性与任意性规范-->一、公司法强制性与任意性规范划分的理论基础公司法属于公法范畴还是私法范畴，公司法属于强行法还是任意法?目前，在我国公司法学界还是一个争论不休的问题。学者们各抒己见，众说纷纭。然而，不首先明确这一理论问题，在理论界还达不成基本一致的情况下，必然会影响到公司法的立法定位。即公司法应该是一部以维护投资者利益为主导的自治法，还是一部以维护市场安全秩序为主导的管制法。(一)公法私法划分与公司法的选择首先笔者必须明确的是，本文中论述的公司法的公法与私法之辩，并非是一种非此即彼的选择，即并不是说公司法如果由强制性规范构成，既对应属于公法，如果由任意性规范构成即对应属于私

2、法，两者并非简单的完全等同的概念，明确了这一问题，我们才能以更广泛的角度和思路指导理论研究和私法实践。1.公法与私法划分的标准及意义公法与私法的概念，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出的，即在古罗马的法律体系中，涉及到罗马国家的制度安排等的法律，属于公法范畴;而私法调整的是关于罗马个人间法律关系的规范。(1)公法与私法划分的标准公法与私法划分的标准，理论界存在不同的学说，比较有代表性的有“利益说”，“手段说”和“目的说”。“利益说”，顾名思义，即将法律规范调整和保护的是公民的个人利益，还是社会的公共利益作为公、私法的划分标准。持手段说的学者认为:”国家公权力不加干涉的领域为私法，而国家公权力干

3、预的领域为公法。”;赞同目的说的学者，是从公司法的终极关怀的角度考虑的，认为“私法的终极目的是维护私人自治，而公法的终极目的是维护共同秩序。”(二)公司法的强制性与任意性辩析根据标准的不同，对于公司法律规范，可以有不同的分类。本文讨论的强制性与任慧性规范，即是指可否依当事人的意思变更或拒绝适用为标准。将通过约定可以排除或变更的规范，界定为任意性规范。而强制性规范，是指不依赖于当事人的意志，必须无条件适用的法律规范，此类规范仅依法定事实的发生而适用，且其内容不得以当事人的慧志改变或排除。1.公司法律规范的性质公司法律规范是强制性法律规范还是任意性法律规范?或者应该二者兼而有之，而其中某一部分为

4、主，另一部分为辅?在学界，下列观点比较有代表性。(1)公司法属于任意性法律规范《企业的性质》是英国学者科斯的代表作，该文的发表给研究公司法律规范性质的学者提供了一个崭新的视角—以合同理论对公司的性质进行分析。前文中提到，从公司法的产生和发展看，公司法是随着资本主义经济的发展，随着公司的产生而产生的，公司法只是最初对人们之间通过协议进行联合，而对这种协议的认可，公司法不是创造。随着社会的发展，公司形式的增多，公共管理部门(政府)便将形成不同公司形式的协议加以规范，从中选取共同的，基本的协议内容，形成一个标准的格式合同，当然，“政府提供的合同样本只是一个最基本的框架，应该允许人们进行修改或设立退

5、出机制。‘科斯派’合同自由的观点被很多人所推崇。”①(2)公司法应该是强行性法律规范在公司的设立原则上，存在着自由设立、行政许可设立、准则主义(严格准则主义)、混合设立等不同观点，主张公司法的强行性的学者就是认为之所以规定公司的行政特许，是从作为市场参与者的理性人角度出发，认为作为理性的人都有追求自己利益最大化的倾向，自身利益最大化必将导致社会秩序的混乱和公共利益的减损。所以，作为公共管理代表的政府部门就必须对个人行为加以规制，这既是为了保证公司的规范运营，也是确保公共利益的实现。主张这种观点的学者认为:“公司法律规范中的强制性规定，就是其最明显的证明。”②二、中外公司相关法律制度比较在任意

6、性与强制性的设计上，由于不同国家政治、经济体制的差异，社会历史、文化、法律发展环境的不同，公司法规范的任意性与强制性在不同的国家，在公司的治理结构、转投资、有限责任公司的股份转让、股东知情权问题上有不同的体现。但总的指导思想是肯定了当事人的意思自治，给当事人以更多的自由空间，突出了作为公司当事人意思自治集中体现的公司章程的作用。(一)股权转让制度比较我国《公司法》第138条规定:“股东持有的股份可以依法转让。”此外，并未对公司章程可否进一步限制股权转让做出规定。①当然，任何权利都存在一定的边界。我国《公司法》对股权转让场所、方式、主体和时间的限制。都是为了保障更加公平的自由。问题是公司，特别

7、是股份公司章程可否在法律之外对股东转让股权施加额外的限制。这一问题在实践中经常引发争议。有学者认为“公司成立后，每个股东只要符合法律规定都可以转让自己持有的股份，除了法律限制或禁止的情形外，公司章程或股东大会不得限制或禁止。”②反对者认为:“相当一部分有限公司是非上市公司，而且相当一部分股份有限公司采取发起设立而不是募集设立的方式，股票没有公开发行，没有公众股东，在家族性的股份公司中更为明显，因而股份公司也存