《公司法》中的强制性规范

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1、《公司法》中的强制性规范刘凯湘北京大学法学院教授一、前言我之所以选择《公司法》这个话题，因为可谈的问题很多。首先，选择《公司法》中的强制性规定问题，主要是讨论如何理解《公司法》中的强制性规定以及如何适用？其学理价值是什么？立法宗旨是什么？第二，对《公司法》已有的强制性规定到底在司法实践中应该如何适用？会遇到哪些障碍？如逻辑分析上的障碍、《公司法》价值实现上的障碍、当事人利益平衡障碍等，如何克服？这些问题既有比较浓的民商法学理色彩，也伴有比较务实的立法、司法探讨。最后才选择了这个问题，即关于《公司法》中的强制性规定的理解和

2、适用这样一个专题。这个专题可从两个角度来谈，但是今天只选择一个角度。第一个角度比较宏观，是学理维度。主要涉及一个关于所谓私法公法化的问题，进而涉及到公法、私法的划分问题，以及其背后的一种价值判断问题，这也涉及到法治国家最基本的前提。在整个法治理念当中，是否承认公法与私法的划分，是否承认私法的优位，是否承认公法服务于私法、私法本位，与市场经济、民主政治密切相关。这个角度是纯学理的角度，虽然后面的分析会涉及到，但我不想以这个角度为主。第二个角度是我前面所讲的从《公司法》内部以及与《公司法》相关的法律、从规则层面去探寻《公司法

3、》的强制性规定应当怎样理解和适用的问题，它抛开了一些价值判断和意识形态。我选择的是第二个角度，即从《公司法》本身的角度、从规则层面的角度入手。当然，毫无疑问我会触及到第一个层次的问题，但这不是我的切入点。从规则层面的角度谈《公司法》中的强制性规定，如何把这样的问题通过规则层面的切入？今天，我就把自己对它的一些思考告诉大家，供大家一起交流、商榷。这不是一个纯粹的民商法问题，尽管是从《公司法》本身的规则层面切入，但是任何一个学科、任何一个专业都可以从自己的角度来思考这个问题。我不是对《公司法》中的所有强制性规定都做介绍，主要

4、是有针对性地从两个角度来对《公司法》中的强制性规定进行归类和介绍：第一，从《公司法》的强制性规定涉及到公司的对外行为效力问题，《公司法》中的这些强制性规定会与公司实施的对外行为有关，这是一个大的类型的强制性规定；第二，仅就公司内部管理行为的强制性规定。大体上可以分为这两类。当然，如果根据是否具有对外因素，可以分为这两种类型：一种是可能涉及对外行为；一种是只涉及内部管理问题。这样的分类标准，大体上可以涵括《公司法》中的所有强制性规定。尽管有些不能截然的归入哪一类，但大体上可以往某一类上靠。绝大部分是可以明显的或者归入到对外

5、行为强制性规定，或者归入到内部管理强制性规定。二、对《公司法》中两类强制性规定的分析（一）（一）涉及对外行为的强制性规范首先，我们先分析第一个大的类型——对外行为。这是目前讨论最多、关注最多，确实也比较重要的一类。这类强制性规定有很大特点：司法实务方面的纠纷会涉及到《公司法》与其他民商法法律选择适用的问题，特别是《合同法》。因为对外行为往往是以合同的方式进行，所以这样合同行为的效力可能会触及到《公司法》的强制性规定。如何认定这样的对外行为的效力？特别是合同行为。所以，更多的时候会体现为《公司法》和《合同法》的选择适用问题

6、。下面，我来举个例子说明关于司法实务以及个案中直接涉及到的这类法律适用问题。1.案例分析有这样一个纠纷。甘肃的一个企业想增资扩股，与上海一家公司进行长时间的磋商，计划增资的资金全由上海公司以现金方式投入，共计6000万。资金什么时候分几批进入？进入以后公司股本到什么程度？进入后上海股东占多少比例？分红办法、相关制度等相关事宜都有相应约定。具体是按照公司甲方与原股东乙方（6个人）和丙方（上海公司）三方签订的增资扩股协议来约定。协议签订以后，各方开始履行。上海方资金分三期到位，已经完成了两期，大概是4800万。根据约定，第二

7、批资金到账以后就办理变更登记，按照6000万的持股资本给上海公司进行了25%的股权登记，股东内部名册也进行相应变更。从第一批资金、第二批资金相继到帐以后，董事会包括股东会共召开了三次董事会会议，两次股东大会。上海公司可以委派董事参加，但甘肃企业没有通知他们就开会做了决议。在得知前两次董事会没有通知后，上海公司提出交涉，质疑已经入股且资金已支付，为什么开会不通知他们？甘肃公司的解释是因为会议只是对遗留问题的安排，双方很多事项在增资扩股协议上都有明确的约定，考虑到上海公司距离较远所以就没有通知。问题在于，当第二批资金到账以后

8、，又开了一次临时股东大会，一次董事会会议。但是，仍没有通知上海公司，即没有让其行使任何股东权利和董事权利。所以，上海公司就提出了抗议，认为召开股东大会、董事会会议都不通知其参加是对自己的不信任和不尊重，侵犯了自己的股东权利。为此双方出现了矛盾，协商不成就提起了仲裁。在仲裁庭上，上海公司提出要求，请求终止增资扩股协议，