行政许可与政事分开———以《行政许可法》第28条为视角

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1、行政许可与政事分开———以《行政许可法》第28条为视角内容摘要：行政许可法第28条的规定既不是从行政机关许可转向授权组织许可，也不是将该类事项简单地交给社会自行解决。其立法本意应是对政府职能转变中“政事分开”要求的深刻贯彻，也是为“政事分开”进一步在行政体制改革过程中的更深层次地推广和应用提供了一条思路。政事分开作为行政许可法的主线之一，确立了有限、高效、服务、法治政府的发展方向。关键词：许可政事分开管制职能转变非政府组织随着改革开放的深入和市场经济的发展，我国正朝着“小政府、大社会”的目标迈进

2、。对于社会公共事务，政府需要的不仅仅是处理，更重要的是需要调整管理方式，由过去那种近乎垄断性的社会公共管理状况转变到以政府为主导的多中心治理社会公共事务的轨道上来。在这种新的形势之下，需要强大的非政府组织来承接政府转移的职能。政府也应当培育和发展非政府组织，使其更好地为社会服务。在处理政府和非政府组织之间的关系上，界定两者之间的界限无疑是一个非常重要的问题。这不仅仅是行政学、政治学、管理学所关注的话题，同样也应当引起行政法学界的重视和研究。《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第

3、28条规定“对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任”。在此我们通过对《行政许可法》第28条（以下简称第28条）的分析、探讨，以起抛砖引玉之效。一、第28条的可能性解读有关上述直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫的实施行为，由行政机关转向符合条件的专业技术组织

4、身上，会带来什么样的法律变化和问题，会有下列几种可能性解读：第一，认为这是将此类行政许可职能从行政机关身上转移到授权组织手中。也就是说，将原由行政机关实施的行政许可事项，今后逐步过渡到由授权组织实施的行政许可事项。如此解读的理由可以有：其一，这是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的事项，应当属于公共管理事项；其二，对于这些事项的管理，仍然需要以行政许可方式进行事前管理；其三，第28条仍然是在《行政许可法》第三章“行政许可的实施机关”中进行规定的。故有学者认为第23条[①]并没有明确规定授权

5、的事项、范围，根据条文设计的逻辑关系，第28条是对第23条的补充。即“本条对可以授权给其他组织实施的行政许可的范围提供了一定的指导，即专业性比较强、技术性要求比较高的行政许可事项，可以逐步授权给专业技术组织。”[②]第二，认为这是将此类事项从行政机关身上转移到社会组织手中。这是属于政府职能转变和有限政府的发展结果，把原来由政府管理的事项，今后逐步交给社会行业组织去管理，不再属于公共行政权力管理范围内的事项。这样解读的理由可以有：其一，对这些涉及公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、

6、物品进行检验、检测、检疫属于技术性、专业性问题，不属于公共行政权范围内的事项和内容；其二，按照法律规定，由该组织对其实施的检验、检测、检疫行为独立承担法律责任，与公共行政权及国家无关；其三，这种由符合条件的专业技术组织实施的检验、检测、检疫，既非法律、法规、规章授权的结果，也非行政机关授权的结果，而是政府职能转变与行政体制改革的结果。因为，如果由行政机关来实施这项活动，行政机关要么需要设置相应的技术部门，但这样就会增加相应的编制和人员，不利于精简机构；要么就要委托专业技术组织实施，但这样就又多了

7、一道程序，不利于提高效率，而且还会导致行政机关为专业技术组织的行为承担法律责任。因此，如果由专业技术组织实施，既能够充分发挥专业技术组织的特长，有利于节约社会资源，是社会发展的趋势，也符合市场经济的规则[③]。第三，认为有两种可能性。一种可能性，就是有些事项可以从行政机关转移到授权组织，但依然属于行政许可事项；另一种可能性，就是有些事项是按照政府职能的转变和实行有限政府的要求，从行政机关转移到社会组织，不再属于政府职能范围内的行政许可事项。该认识实际上是把上述两种观点简单结合在一起的。我们认为，

8、尽管上述认识都有一定道理，但都不能产生令人信服的结论。在第一种认识中，当其将专业技术组织所作的检验、检测、检疫仍然定位于授权组织实施的行政许可事项及其行为时，却无法解释第28条规定的“专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任”。如果仅从字面意义上看，似乎第28条对前面第23条有补充的含义在内。但从更深层次上看，却不仅仅限于此。因为第23条规定中还有一句话，这就是“被授权的组织适用本法有关行政机关的规定”。而根据《行政许可法》第76条规定：“行政机关违法实施行政许可，给当