《反垄断法》私人实施之难题及其克服：一个前瞻性探

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1、《反垄断法》私人实施之难题及其克服：一个前瞻性探关键词:反垄断法私人实施/非直接购买者规则/诉讼前置条件/因果关系推定规则/竞争文化内容提要:我国反垄断法的私人实施面临受害人数众多，原告资格难以确认，被告违法行为难以证明，损害赔偿数额难以计算等诸多难题，而竞争文化的缺失，法律工具主义的流行，可能使私人实施反垄断法变得更为困难。将反垄断诉讼之原告限定为直接受违法行为影响的人，以反垄断执法机关或法院作出了被告违法的有效决定或判决作为受理案件的条件，实行因果关系推定原则，统一规定损害赔偿数额的计算方法，重视竞争文化的培育和传播，可有效地克服这些困难。反垄断法的私人实施[1]一直是国

2、外反垄断法研究者和实务工关注的重要课题。最近30年以来，美日等国学者在不断反思、检讨本土反垄断法私人实施制度的得失，对本国反垄断法私人实施制度的完善及反垄断法的有效实施起了较大的推动、促进作用。欧洲学者对该制度的关注虽然较晚，但其社会效果显著。欧盟委员会（以下简称欧委会）于2005年和2008年先后颁布了违反欧共体竞争规则的损害赔偿《绿皮书》和《白皮书》，要求其成员国通过国内的法律制度导入反垄断法的私人实施。进入新世纪后，国内学者也开始重视反垄断法私人实施问题的研究，主要是运用比较研究方法，从立法论角度就如何构建我国反垄断法私人实施制度展开探讨，内容涉及反垄断法私人实施的优点

3、、损害赔偿责任的构成要件等方面。2007年8月，全国人大常委会通过的《反垄断法》第50条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，正式奠定了反垄断法私人实施的制度基础。然而实践中，私人实施的效果很不理想。自2008年8月1日该法生效之日起，就不断有中小企业、消费者对政府机关、中国移动通信、中国网通、百度、盛大网络、中石化等机构涉嫌垄断的行为提起诉讼，但被许多媒体称为我国反垄断第一案的北京四大防伪企业诉国家质检总局案，因“超过法定起诉期限”被北京第一中院裁决驳回起诉；而周泽诉中国移动通讯北京有限公司与中国移动通讯集团公司涉嫌垄断案以被告给予原告1000元“

4、奖励”这种令人啼笑皆非的方式和解结案；其他案件却在提交法院之后有如泥牛入海，“未有任何结果”。[2]显而易见，我国反垄断法中的私人实施目前遇到了难题。本文拟对此进行前瞻性探讨。一、反垄断私人实施之困难与美国、欧盟、日本等反垄断法的私人实施一样，我国反垄断法的私人实施也会面临受害人数广泛、原告资格难以确认，被告违法行为难以证明，损害赔偿数额难以计算等诸多困难。而竞争文化的缺失、法律工具主义的流行，可能使我国反垄断法的私人实施变得更为困难。（一）原告资格确认方面的困难反垄断法所反对或禁止的垄断行为，从行为性质上说，大都属于侵权行为。根据《侵权责任法》[3]的有关规定，只有“被侵权

5、人”才有权请求侵权人承担侵权责任。但《反垄断法》所禁止的行为所造成的损害具有显著的“涟漪效应”（RippleEffect）或“伞形效应”（UmbrellaEffect），即其危害后果不但直接作用同一层次（水平层次）的多个、多种相对人，而且像涟漪一样向不同层次（纵向层次）传递。简言之，垄断案件中的“被侵权人”人数众多。譬如，微软公司的捆绑销售不仅损害了网景（Netscape）公司等应用软件开发商、开发商股东的利益，同时也损害了众多消费者的利益，至少损害了消费者的选择权。再如，中国盐业总公司对食盐销售的垄断，不仅损害了其上游企业制盐企业的利益（在食盐专卖制度下，制盐企业自己不能进

6、入销售市场，只能以400-500元/吨的价格卖给中盐总公司），同时也损害了其下游企业零售商的利益（盐业公司在以20-25元/吨的成本加碘之后，以平均1500-2000元/吨的批发价格向其零售企业销售食盐），[4]最后也损了消费者的利益。垄断行为“被侵权人”的多元性、社会性，使法院在确认反垄断诉讼的原告资格方面处于两难困境：允许各类“被侵权人”提出反垄断诉讼，则法院大门洞开，不仅法院因每天要审理大量损害赔偿案件并在“被侵权人”之间分配损害赔偿数额而不堪重负，而且对被告来说也极不公平，因为这将导致重复赔偿从而加重被告的责任；如果只允许部分“被侵权人”提出诉讼，则一方面找不到合适的

7、方法将有权提出诉讼的“被侵权人”与无权提出诉讼的“被侵权人”区分开来，另一方面可能使反垄断法所建立的私人实施制度落空。譬如，在一个固定批发价格的案件中，零售商因多付了价款成为直接“被侵权人”，但零售商又通过成本分摊将损失转嫁了给消费者，从而使消费者成为间接的但却是实际上的“被侵权人”。如果零售商和消费者都有权提出诉讼，则肯定会发生重复赔偿问题；如果只有零售商才能提出诉讼，则权益真正受到损害的消费者得不到法律保护；如果只允许消费者提起诉讼，则可能出现消费者因难以证明零售商将损失转嫁给了自己，或因自己遭受的