民事诉讼与发现真实——法社会学视角下的一个分析论文

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1、民事诉讼与发现真实——法社会学视角下的一个分析论文.freel）传统上同样把发现真实作为民事诉讼的重要任务之一．例如，Golding“OntheAdversarySystemandJustice”，Bronaugh（eds．），PhilosophicalLa之根据而首先举出的就是真实的发现。而且美国法学界还存在着更加强调诉讼发现真实的作用，并据此提出改善adversarysystem建议的思潮。参见：Frankel．“TheSearchforTruth：AnUmpirealViepertandSaltzburg，ModernApproachtoEv

2、idence（2ded．1982）pp．339－345由于可能利用的资料方面限制，这里说的“外国”主要指代表英美法系的美国与代表大陆法系的德国、日本。考虑到在发现真实问题上这些国家的共通性，以下基本不涉及它们之间微妙的不同，而将这些国家的民事诉讼都归属到一个与我国有根本区别的法体系或法文化中去。关于把大陆法系和英美法系的民事诉讼都划归同一个当事人主义模式的观点，参见：张卫平．“当事人主义与职权主义——两种民事诉讼模式的比较研究”（《外国法学研究》1993年第1期），同“大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析（上）”（《法学评论

3、》1996年第4期）。笔者个人认为张卫平教授的模式划分相对而言更具说服力。李浩．差别证明要求与优势证据证明要求．北京：法学研究．1995，5：35陈响荣，杨央平，蒋南成，李刚．诉讼效益与证明要求——论在民事诉讼中应确立高度盖然性原则．北京：法学研究．1995，5：37－43苏力．关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考．北京：法学研究．1995，4：77－81．应该注意到此文中关于正义预期不协调的论述主要是针对“有错必纠”原则而言的（81页），但考虑到“有错必纠”原则和“以事实为根据”原则的内在联系以及苏力关于审判方式改革给后一原则带来影响的分析（7

4、7－80页），则可以说这里所讨论的问题与他的上述观点完全能够对应。另外，关于“以事实为根据”原则的内容，如果仅仅从字面上理解，则可以说与“发现真实”一样，具有超越现有一切法文化、法体系的普遍意义，而并非我国特有的法律原则。事实上，英美法系与大陆法系共通的所谓“依证据审判”原则，在审判只能以证据所“呈示”的事实为根据而禁止以法官个人的知识以及任何想像、揣测等作为审判基础这一意思上，完全与“以事实为根据”原则在广义上的内容相一致。但是在我国，一般对此原则的理解却是把这里所说的“事实”视为必须是绝对的客观的真实，这就构成了我们特有的“以事实为根据”原则。

5、在这个意义上，本稿尽管字面上不直接涉及“以事实为根据”原则，但以下的所有讨论也适用于该原则的这部分内容。本稿不采用“理想”和“实际操作”这样的层次划分。因为这两者都可以包括在制度规定的层次中。实践中可操作性的大小未必能够决定是否需要特定的制度理想。例如，日本最高裁判所的判例明确表示，审判无法以达到“真实”本身为目标，而以达到“真实的高度盖然性”为满足。见：日最高裁判所．刑事判例集．二卷九号1123页；民事判例集．二九卷九号1416页。这个标准来自于德国法。关于该标准在德国法院判例和学说中形成的一般过程，参见：日太田胜造．审判上的证明论之基础．弘文堂

6、，1987．第二章“德国的自由心证与证明程度”。值得注意的是，日本最高裁判所的判例把诉讼上的证明与自然科学上的证明相比较而言，这或许可以理解为如果限定在哲学层次上，外国法学界也并非完全不存在潜在地接受认识照原样反映事物这一哲学命题的可能（但德国法院的有关判例却曾经明确地否定过这一命题——见：日太田胜造．审判上的证明论之基础．弘文堂，1987．28）。英美法尽管在表达上有所不同，但在诉讼达到的并非绝对真实而是真实的盖然性这一点上却是与大陆法系共通的。例如英国法关于证明标准的表达就是“thebalanceofprobabilities”（可意译为“经过

7、权衡的高度盖然性”）。参见RichardEggleston．Evidence，ProofandProbability．secondedition．．Morgen．TheBasicProblemsofEvidenceLaericanLaTDant．KnosinSocialTheory．SouthamptonandLondon，Macmillan，1979．作为笔者自身对有关这两个概念之间关系的理论框架的理解和叙述，参见：王亚新，日“中日合营企业的一种日常性理解——从社会理论视角的考察”（日本九州大学．法政研究．第六四卷四号．1998．3）这种能够为有

8、经验的法官以及律师心领神会的标准，属于存在于“无言的层次”（tacitdimension）上的所谓“沉默的知”（tacit