论法律移植的可行性研究

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1、论法律移植的可行性研究[论文关键词]法律移植法律制度本土化　　[论文摘要]法律移植是比较法学研究中一个重要的课题，一般来说，它是指特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。随着全球一体化趋势的不断深入，各国各个层次之间的交往的不断深化，国家或地区之间的法律交流也在不断的深化，不同地域、法域之间的法律移植实践在大量的发生。因此，从理论上加强对法律移植的研究，对于我国法律移植实践的进步发展，对于我国法制现代化的进步具有重要的意义。在法律移植问题上，在国内外法学中有很多不同的观点，包括法律移植本身的含义、法律能否移植及其程度、范围，以及移植的

2、对象、原因、方式、效果等，但是矛盾的焦点主要集中在法律能否移植的问题上，即法律移植的可行性。　　　法律是社会的产物，它的产生和发展需要有特定的社会环境、自然环境作基础。而在特定环境中，法律的自身的发展又会产生特定的法律价值、法律精神等。因此在不同的地域和法域之间，这些因素是不完全相同的或者说根本不同的。这就导致基于这些基础的法律是不能在地域或法域不同的国家（或地区）之间移植和借鉴。在1992年北京大学召开的国际比较法学会上，加拿大法学家克雷波教授在论述加拿大法律改革时讲到：“在某些领域，特别是在人、婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观

3、念的在财产法或劳动关系法领域的某些社会价值也是如此。在这两个领域，‘法律移植’（正如人们这样称谓的），即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必然是相当困难的。”在这种法律领域中的法律移植自然会因为“时空特定性”而不能达到法律移植所期的效果。我们可以将之归结为客观上的法律移植不能。在一个就是主观上的移植不能。我们知道法有阶级统治功能和社会统治功能，相对之则存在阶级性的以及与之相关联的法律规范，比如关于国家性质、国家结构、权力结构的设置，公民的权利设置等等就不能去移植国外的法律。但是这并不是说所有的法律都是不能移植的，或者说所有的法律移

4、植都是不能起到其应有的效果的。理论上，法律作为人类社会管理自己的产物，是有共同性的。而且在关于社会统治功能的领域有好多法律是存在共性的，即具有的移植的可能性。这也在为实践中的大量的成功法律移植实例所证明。我国20世纪80年代，在知识产权领域的大移植，以及随后的90年代移植范围的扩大化所取得的效果就是很好的实证。因此，仅仅因为某些方面的不能移植而否认整个法律移植，犯了以偏概全的错误。而且认为一国的法制现代化应该通过本国资源的自然演进来实现的而否认法律移植的可行性，违背了社会发展的客观规律。我们可以试想在一个封闭的环境中，全然不考虑外界的因素，闭门造法，法制现代

5、化的进程就会被人为的耽搁。因为任何事物的发展都是内外因综合作用的过程，虽然内因占据主要的作用，但是没有的外因的催化亦不会起到很好的效果。　　法律是可以移植的，即被理论上所证明，也是被大量的立法实践所见证。但是在承认法律可以移植的基础上，摆在学界面前的问题是对于法律移植的全面性认识，即为什么法律可以移植，为什么法律必须移植，怎样进行法律移植。　　第一，法律可以进行移植，是因为法律之间的共通性。一国法律虽说是统治阶级意志的体现，但同时也有很多内容是客观规律的反映，在反映客观规律的意义上，它们是人类文明的共同成果。在具体的层面上，那些调整市场经济关系、人与环境的关

6、系、共同打击犯罪等法律规范就具有具体的共通性，可以实现这些法律之间的相互借鉴和移植。这是法律移植可行性的前提性问题。　　第二，进行法律移植是社会发展的客观要求和法制发展本身的诉求。首先，我们所处的整个世界的发展是不平衡的，每个国家并非处于同一发展水平。这就决定落后国家必然要努力发展自己来追赶先进国家。而在这个过程中，就需要借鉴先进国家发展的经验，这其中就包括借鉴法制发展的经验，借鉴他国的法律的长处并结合自身的实际做到洋为中用，实现自身法制的发展，这样就可以大大缩短法制现代化的进程。其次，当今世界各国在发展的过程中，都有一个求同存异的趋势。在求同的过程中，便要

7、求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，法律领域亦是如此。我国1993年实施的《海商法》就有90%以上的规定来自于各国法律或法律条约，这一法律在我国起到了很好的效果。最后，是法制现代化的需要，法律移植是一国法制现代化的必选路径。在世界各国之间，作为受客观条件影响的法律理念及价值观念相差是很大的。这种法律理念或精神的形成并非是一日之功，它需要几十年乃至上百年的沉淀与积累。就落后国家而言，无论在技术上、方法上或是观念上都与发达国家有所差距，如果落后国家仍然闭门造车，仍然要花上几十年乃至上百年的时间去实践发达国家早已形成的原则或观念，那代价及损失简直是无法估量的。

8、　　第三，我们谈论法律移植，涉及具体操作层面上就是如