国际商事仲裁中强制性规则的研究

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1、国际商事仲裁中强制性规则的研究-->一、国际商事仲裁中强制性规则的基本内涵(一)国际私法上的强制性规则《学说汇纂》里有这样的一句名谚叫“私人的契约不能改变公法”  国际商事仲裁中强制性规则的研究-->一、国际商事仲裁中强制性规则的基本内涵(一)国际私法上的强制性规则《学说汇纂》里有这样的一句名谚叫“私人的契约不能改变公法”,即纯粹私人之间的协议不能违背反映国家公法利益的那部分规则。这说明了强制性规则理论的雏形在罗马法时代便已出现,虽说契约自由是现代法治所倡导的,但是国家为了维护大多数人利益和基本道德秩序所制定的规则是不能被个

2、人之间的契约所冲破的,二者虽然看似矛盾,但本质上是统一的。随着时间的推移,国际私法上的强制性规则相关理论与实践也随之发展,内涵逐步被明确。我国的《涉外民事关系法律适用法》第4条,首次明确要求我国法律的强制性规则应予以直接适用。1法律适用法并没有对强制性规则的定义进行明确,最高人民法院通过出司法解释的方式对这里强制性规则的外延予以列举。法律适用法第4条所说的强制性规则便是冲突法意义上的强制性规则,范围要窄于我们在国际商事仲裁中所研究的强制性规则。强制性规范,同任意性规范对应,是法学理论中关于法律规范的一种基本分类。强制性规范涵

3、盖的内容很多,既涉及国内法,也包含国际法内容,既调整私人间争议也处理国与国之间的关系。它强调一种“抑制”的特性,排除了当事人自由选择的空间。本文研究的强制性规则本质上属于强制性规范,但是在范围上并没有这么广。主要针对那些应用于国际商事仲裁的那部分强制性规范,法律适用方法为直接适用。国际公法和私法上的强制性规则最大的不同点在于,调整的法律关系不同,前一类侧重点在主权国家之间,而后一类则仅调整私人间的跨国民商事争议的,不涉及公法关系。相比较国内法中调整民商事争议的那一类强制性规范,国际私法上的强制性规则涵盖的范围也要小。这类规范

4、的特点在于,它调整的是涉外民商事争议,适用方法为直接适用。………..(二)国际私法上强制性规则的法理基础萨维尼法律关系本座说指出每一项法律关系都有一个确定的“本座”,即一个在性质上必须归属的法域。萨维尼虽然极力推动这一学说,但是他也承认存在一些特殊的法律规则,不受该学说的约束。弗里德里希(荣格在《法律选择与涉外司法》中将其归结为“严格实定的、强制性法律规则”,集中于多边规则的讨论。萨维尼认为所谓“严格实定的、强制性法律规则”是指体现了强烈的道德、政治或经济政策的法律规则,它们不能由外国法替代,故不宜釆用多边主义方法。但是萨维

5、尼认为这类规范最终必会消亡,这是与当今现实有极大出入的。同样在本书中,也提到了萨维尼把直接适用的规则与公共政策例外混同在一起,将之冠名为“严格的实定法”(Strictly positive law)。还有一些学者论及,由于一些规则浸淫于“公共政策”之中,它们在涉外案件中应予优先适用,这让人尤为不解。不过,迄今为止,尚无人能较为精准地勾画出一种标准,使我们明确究竟哪些规则属于这类特殊类型,并予以特殊对待。萨维尼首先提出了这样一项重要理论,将“直接适用的法”与公共政策的内容融合在一起,但他没有给出这类规范的内涵。………二、强制性

6、规则对国际商事仲裁影响的具体体现(一)强制性规则对仲裁协议效力的影响国际商事仲裁协议是指当事人双方选择仲裁的方式解决含有国际因素的商事争议的协议。仲裁协议是整个商事仲裁活动中至关重要的一份法律文件,直接决定着案件纠纷能否以仲裁的方式解决,以及仲裁庭应当适用什么样的法律。仲裁协议的无效将会导致以后一系列程序进行缺乏合法性依据。决定仲裁协议效力的强制性规则是指决定国际商事仲裁裁决能否生效或是否具有可执行性的强制性规则。目前情况下,涉及仲裁协议准据法调整范围集中在:(1)主体是否具有缔约能力;(2)调整事项的可仲裁性;(3)针对仲

7、裁协议解释问题;(4)其他问题。这几方面内容中涉及到强制性规则,同时也是学术界探讨热点的,主要集中在缔约主体以及可仲裁性两方面。《纽约公约》中明确将仲裁协议的无效列为拒绝承认与执行的理由。当仲裁协议违反了与案件有密切联系第三国的强制性规则,会不会导致裁决得不到执行呢?各国针对仲裁协议相关内容如果制定了强制性规则,一般是希望其在本国境内得到遵守,违反该项规则会对仲裁协议的效力产生影响。在国际商事仲裁活动中,确定仲裁协议有效性问题是由准据法所约束的,这一点在《纽约公约》也有体现,对第三国强制性规则违反不会造成仲裁协议的无效。我国

8、法院在诺和诺德股份有限公司诉海南际中医药科技开发公司经销协议案中直接适用我国《仲裁法》确定仲裁协议效力的做法,并非对《纽约公约》的违背。该案中,我国法院直接援引我国的《仲裁法》确定仲裁协议无效,受到了很多质疑,认为根据《纽约公约》的规定,确认仲裁协议是否有效的依据不应当是我国法律。但从法理

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