地方立法中或然性问题及其对策探究

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1、地方立法中或然性问题及其对策探究[内容提要]当前我国地方立法中的首要问题已不是数量问题，而是质量问题。为提高地方立法质量，理论界和实务界普遍认为，地方立法应赋予公民立法动议权、依靠专家学者或其他社会组织起草法案、广泛开展立法听证等民主立法形式，但值得注意的是这些措施并非必然能提高地方立法质量，有效地解决现行地方立法中存在的问题。相反，如果不事先考察其实施的条件或不确定因素，没有完善制度支撑，其作用不仅难以彰显，可能适得其反，产生消极后果。因此，地方立法创新，采取新举措，应该注意和避免其存在的或然性问题。另外，现行地方立法中法案表决制度貌似科学合理，实则存在致

2、命缺陷，惟有采取记名公开表决的方式才能凸显代议制之精神。[关键词]地方立法民主立法或然性一、问题的提出衡诸我国20多年的地方立法实践，可谓成绩斐然、立法成果丰硕，为我国经济、民主和法制建设作出了重大贡献。但是地方立法中存在的问题也十分突出，其产生的负效应也日益凸显。其中立法质量问题已成为地方立法良性发展的瓶颈。正是如此，近年来，从中央到地方，从实务界到理论界对如何加强地方立法工作，提高地方立法质量的问题予以前所未有的关注和讨论。比较倾向性地意见认为：行政及行业部门对草案的垄断、立法观念落后、立法欠民主、不科学以及立法人员的素质不高等问题是影响地方立法质量的主

3、要原因。基于此，提出惟有逐步减少或杜绝行政部门和行业启动立法和起草法律文本的做法，多依靠专家学者和代表公共利益的人士参与立法起草，开展民主立法，即实行“开门立法”，加强和提高立法人员的素质、立法创新等才是解决问题之道。毋庸置疑，这些分析和见解不乏真知灼见。但令人遗憾的是，我们似乎更善于提宏观性对策或原则性的要求，却忽视或很少考虑其付诸实施的条件、如何实施及可能产生的效果等，最后不免流于空洞或说教。为了论证的方便，笔者将一些有可能但不一定能产生好的效果的问题称为或然性问题，也许这种提法并不科学。鉴于上述问题主要集中反映在立法过程中的法案的提出、审议和表决三个环

4、节上。本文仅就三个环节中的某些或然性问题进行探讨，以期引起实务界和理论界的重视。二、地方立法中或然性问题的若干表现（一）法案提出中的或然性问题长期以来，基于行政管理的需要等多种原因而形成的大多数法案由政府和行业部门动议的做法可谓积重难返，倍受诟病。据有关估计，近来年，80%左右的地方性法规案是由同级政府提出并由相关业务部门具体起草的[1]82。行政和行业部门利用立法扩权、强化部门或行业利益以及所暴露的法律工具主义色彩等弊端，遭到学界和实务界的口诛笔伐。正如马怀德教授所说，部门利益和行业渗透到中国立法的各个环节，已经成了中国立法不能承受之重。为遏制这种趋势的蔓

5、延，代表性的观点认为：应推行“立法回避”制度，赋予公民立法动议权，向社会公开征集立法项目，广泛地征求社会各界的意见；要更多的依靠专家学者参与立法起草或委托律师事务所等社会组织起草。那么，这些建议能否付诸实施以及实施后是否一定就能达到预期的效果呢？笔者谨选取上述具有普遍性的观点予以分析。1．公民动议赋予公民对地方立法的动议权，让公民参与法律草案的起草。这种参与可以弥补立法者信息不足之缺陷，有益于立法者发现问题，并使其立法更为合理可行。是集中民智，体现民意的重大举措，其意义和作用是不言而喻的。但事实上，公民提前参与立法面临着许多现实的困境。如果没有相应的经济、文

6、化和政治条件作支撑，恐怕这些只能是一种美好的愿望。首先是人性的使然。正如亚里士多德所言：凡是属于多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事物；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。人们要是认为某一事物已有别人在执管，他就不再去注意了，在他自己想来，这不是对那一事物特别疏忽。立法无疑属于一种公共事物，由于其专属立法机关行使，如果不涉及到直接利益，人们往往很少去关注的。其次，由于经济条件的制约。我国经济并不发达，对大多数人来说，谋求一定的物质生活条件是主要的，参与立法对他们来说实在是比较遥远的事，他们根

7、本无暇顾及也没有能力顾及。再次，我国政治制度不完善使人们对政治产生一种无力感和冷漠的心理，如宪法意义上的神圣一票对于绝大多数选民来说，只是在一张有名字的票上画圈或打叉而已。另外，公民文化的缺失与市民文化的不健全也是制约人们主动积极参与立法的重要因素[4]168-175。如果不考虑上述因素，单纯地提出诸如此类的口号似的对策是毫无意义的。事实表明，公民主动参与立法规划和提出法案的事例微乎其微，甚至可以说尚无先例。如根据上海市人大的统计，在1998-2002年立法规划申报项目时，共有65个单位提出申报，其中政府部门占87.7%，人大部门占7.7%，社会团体占4.6

8、%。在编制计划时，政府申报的占90%以上[5]。从总