海商法论文《论海商法的效力原则》

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1、海商法论文《论海商法的效力原则》-->论海商法的效力原则摘要海商法的效力原则是关系到海商法的适用范围的一个基本理论问题，但海商法本身未作规定，学术界有主张照掇民法中的属地原则和属人原则的，而笔者在本文中提出了一套新的关于海商法的效力原则的见解，即主张以属船原刻为适用该法的墓本原则，同时兼采属地原则、属人原则及意思自治原则。关键词海商法效力原则属船原则船旗国司法管辖权《中华人民共和国海商法》的通过和生效是我国经济法制建设中的一件大事。随着该法的正式实施，必将极大地推动我国的对外开放和市场经济发展。但在该法的贯彻过程中，也有若干基本理

2、论间题需要加以探讨。其中首先是关于海商法的效力原则问题，由于海商法本身未作明确规定，而它又直接关系到海商法的适用范围，所以有必要进一步从理论上加以阐述。在我国的法律体系中，一般法律在效力原则上采用的大都是属地原则及属人原则。如我国刑法在规定空间效力时就是以属地原则为主，同时兼采属人原则和保护原则，又如《民法通则》在规定适用范围时也是以属地原则与属人原则相结合，作为其所采用的基本原则之一。海商法从广义上讲虽然也属于民法的一部分，但它毕竟又是相对独立于民法的一个特殊法律部门，所以不能照搬民法的效力原则，确切地讲，也就是说海商法不宜以属

3、地原则与属人原则相结合，作为确定其适用范围的基本原则。这是因为，海商法在自己的发展过程中形成了许多具有自身特色的法律特征。这些特征主要表现为:1.海商法的海事性。海商法的适用对象是海，这是毋庸置疑的。而这里所说的海，主要又不是指的内海、领海，而是占地球表面水面95%以上的公海。公海不属于哪一国的领域，自然也不在我国的管辖范围之内。所以主张以属地原则作为确定海商法的效力原则并不利于贯彻海商法，其结果反而会限制海商法的适用。当然不可否认，在海商法所指的海中也包含了领海、内海以及其他部分内水，但一方面由于这些水面所占的比例很小，另一方面

4、由于对发生在领海和内水范围内的纯属国内性质的海事和海商活动，法律大都已明确规定不适用海商法(如我国《海商法》第2条第2款的规定即如此)，所以，强调这一部分水域的属地性意义不大，而重点是要解决发生在公海上的海事争议的法律适用间题。2.海商法的涉外性。与海商法的海事性有密切联系的是海商法的涉外性，这一点在当今世界各国的海商法中都有体现。所称涉外性，是指海商法主要调整的不是本国公民或者法人之间的海事法律关系，而是本国公民或者法人与外国公民或者法人之间的海事法律关系。对此，我国《民法通则》虽然在第八章中也规定有“涉外民事关系的法律适用”这

5、部分内容，但《民法通则》总的任务还是为了调整国内公民或者法人之间的民事法律关系而制订的，涉外性不是其主要特征，所以，海商法的适用范围与其明显不一样，所采用的效力原则自然也不应相同。3，海商法的国际性。海商法是国内法，但它又具有很强的国际性，这从海商法的历史发展以及当今各国的海商法与有关国际公约的相互衔接中即可看出。海商法最早起源于西欧，在它刚产生时，并不属于国内法，而是以国际性规范形式出现的。例如最早流行于东地中海一带的《罗得海法》实际上就是以共同海损为中心，在长期航海实践中形成的国际海上商业习惯法。后来，中世纪在欧洲形成的三大海

6、法，即《康苏拉地海》、《奥列龙法》和《威斯比法》，它们不属于哪一国的国内法，而是沿岸各国都普遍承认并采用的国际性规范。最先将海商法由国际法转变为国内法的是法王路易十四，他于1681年颁布的“海事勒令”，实际上就是一部国内海商法，在此基础上，拿破仑1807年在制定法国商法典时又将其中的一部分内容收编为该法典中的海商编，此即第一部近代意义上的海商法。以后西方各国相继仿效，纷纷制定本国的海商法，这样便完成了海商法由国际法向国内法的转变。但当历史发展进入20世纪以后，随着国际贸易和海上航运业的迅速发展，仍然依靠由各国国内立法机关制定的海商

7、法来调整国际海上运输关系已显然不适应形势，国际社会要求制定统一海事规范的呼声越来越大，在此背景下，由国际海事组织牵头，经过反复酝酿、协商，逐渐制订出了一系列用于调整各类海事法律关系的单行性国际公约，如用于调整国际海上货物运输关系的《海牙规则》、《威斯比规则》和《汉堡规则》;用于调整海上旅客运输关系的《雅典公约》;用于指导共同海损理算的《约克一安特卫普规则》;以及用于处理国际海难救助关系的《救助公约》等。这些国际公约以及有关国际惯例汇集在一起，实际上就起着国际海商法的作用。目前在全球范围内，虽然存在着国际海商法和国内海商法并立的局面

8、，但大多数国家的国内海商法都在向国际海商法靠拢。如有的国家将国内海商法的条款修改，以适应有关的海事国际公约，有的国家则直接通过国内立法，将有关的国际公约转变为国内海商法。我国海商法在起草过程中也参照采纳了大量的国际公约、国际惯例以及国际上通行的许多