国际法角度的探讨保护性管辖权问题

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1、国际法角度的探讨保护性管辖权问题-->第一章保护性管辖权概述第一节保护性管辖权的概念与特征一、保护性管辖权的概念在国内外的国际法学界，对于保护性管辖权的定义并不统一，在有些学者对于保护性管辖权的定义中，也并没有使用到“保护性管辖权”一词，而是采用其他的说法。在周鲠生所著的《国际法》一书中，他使用的是“对在外国所犯的行为的管辖权”一词。他认为，国际法并不禁止国家对外国人在外国所作犯罪行为行使管辖权；国家对于在本国领土外外国人所犯罪行是否行使管辖权，以及在什么限度内行使管辖权，一般是各国依国内法自行决定

2、的事。虽然在书中，并没有明确给出对于该种管辖权的确切定义，但是从的观点来看，可以认为他所定义的保护性管辖权就是国家根据国际法或者国内法对外国人在外国所犯罪行行使的管辖权。在王铁崖所著的《国际法》一书中，他对于保护性管辖权的论述甚至是缺失的，他所使用的说法是“国家对外国人的管辖权”，他认为一国除对在其领域内的外国人有管辖权外（属地优越权），也有保护其在外国的本国国民的合法权益的权利（属人优越权）。对于保护性管辖权定义上的缺失，笔者认为这是因为当时的社会环境因素所致，由于长期缺乏与国际间的交流，因而使得

3、行使保护性管辖权的法律空间几乎被大大压缩，所以王铁崖教授在当时未将保护性管辖权纳入到管辖权理论体系内，而是采取了传统意义上的管辖权分类。与王铁崖教授同处一个时期的台湾国际法学者沈克勤在20世纪80年代初所著的《国际法》一书中，却论及到了保护性管辖权，并且采用“保护原则”的说法，他认为保护性管辖权是“国际法承认，每一国家对于危害其国家安全、领土完整、或重大经济利益之犯罪，得行使管辖权。此一原则通称为保护原则。多数国家的刑事法典中，都将此项原则的实质以不同的措施列为国内法的条文。国家行使此项管辖权有两个

4、理由：（一）此种罪行后果对于遭受危害国家影响至巨，故可援用保护原则；（二）由于此等罪行并不违反当地国家的法律，或以此等罪行属于政治性为理由而拒绝引渡，被侵害之国家除行使管辖权外，许多此类犯罪将可逍遥法网之外。”由此可见，沈克勤定义的保护性管辖权是针对损害主权国家的国家利益，并且所犯罪行对于遭受危害的国家影响十分巨大，才可以行使保护性管辖权。在《奥本海国际法》一书中，对于保护性管辖权的论述也采用了“对在外国的外国人的管辖权”这一说法，虽然没有对其进行明确的定义，但认为“大家也承认（依据有时被称为“保护

5、原则”的原则），属地原则的限制不适用于危害国家本身安全的严重罪行，不仅包括威胁国家政治或军事安全的罪行，还包括伪造货币的罪行，或违反移民政策而破坏国家对人口的控制，或对公共安全卫生的损害（特别是通过毒品的供应）。在所有这些情形下，罪行包含有对法院地国的职权范围内事项的损害，使该国有理由行使管辖权以保护自己，尽管罪犯在犯罪时是在该国的领土之外的。”我们可以从中看出该著作的观点与台湾学者沈克勤的观点比较一致，都认为保护性管辖权针对的是外国人在外国领域内的犯罪行为，并且该种罪行严重危害了受害国的政治、军事

6、、经济安全、人口控制和公共卫生等核心利益等。第二节保护性管辖权依据及法律渊源一、保护性管辖权的理论依据管辖权既是国家的一项基本权利，同时又是国际法赖以解决国家之间权限分配的一项重要制度；它既有实体法上的意义，也有程序法上的意义。几乎国际法的每一个领域都要直接或者间接地涉及到国家管辖权的问题。某些学者甚至认为，国际法的目的就在于“建立有关国家间分配行使管辖权的规则”（Basdevant）,“划分某个特定国家相对于其他国家的权力”（Triepel）,“确定每一司法秩序的有效范围”（Kelsen）等等。而

7、保护性管辖权也同时具备了划分与分配权力以及确定秩序的司法功能。虽然两大法系最初对于保护性管辖权的意见相左，但是随着形势的发展和保护国家和国民利益的需要，英美法系国家及其学者很快也接受了国家对损害其本国利益的外国人在外国的犯罪行为有权行使管辖的主张，并认为它是一种已经得到充分确立的理论。《奥本海国际法》一书中也指出了：“大家也承认（依据有时被称为‘保护原则’的原则），属地原则的限制不适用于危害国家本身安全的罪行，不仅包括危害国家政治或军事安全的罪行，还包括伪造货币的罪行，或违反移民政策而破坏国家对人口

8、的控制，或对公共卫生的损害（特别是通过毒品的供应）。在所有这些情形下，罪行包含有对法院地国的职权范围内事项的损害，使该国有理由行使管辖权以保护自己，尽管罪犯在犯罪时是在该国的领土之外的。然而，对属地原则的这个例外并不扩展到仅仅违反国家政策的行为。”因而，保护性管辖权是具有一定的理论依据，而这种理论依据于两方面，即刑法理论与国际法理论。其一，刑法理论。管辖权在刑法中涉及到刑法的空间适用范围，即刑法的空间效力，所解决的是一国在什么地域、对什么人适用的问题，本国的刑法在国外