初探开放性民法典

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1、初探开放性民法典民法典是市民社会的产物，同时对市民社会中私权利的确定和保障，对市民社会的发展和成熟有促进功能。它是大陆法系国家多采用的民事立法形式，而和英美判例法相比，其具有僵化和不能适应社会发展的弊端，由于权利的演变和发展，民法对现实权利的确立和保障往往无法对新生权利加以确立，反而成为对权利的限制。　　民法典从来不具自足性，而私权利要求未被法律禁止，既为合法和权利的演进性要求民法典保持一定的开放性、扩张性。而在司法实践中将社会道德文化、经济因素综合成法律判定对民法典加以补充。以内涵外延均相对不确定的基本原则作为指导。而以内涵确定外延开放的一般性权利（如现有的一般人格权）

2、统摄既有的各种具体权利构成对现实社会的概括（当然不是全部）和对未来社会的开放。　　本文第一部分从历史的角度回顾近代民法从封闭走向现代民法的开放，多渊源的历程，第二部分从民法保护的权利入手分析权利的演变性及民法以一般性权利的确立保持张力包容新权利；第三部分论证开放民法典的优势及我国现行司法制度对其的不适应性，并提出一些见解。　　一　　近代代表性的民法典是《法国民法典》《德国民法典》，它的哲学基础是理性主义和概念法学。其试图以完善的立法穷尽社会一切方面，而由于深受中世纪法官过度的自由裁量权的危害，以及在严格的三权分立的政治理论的基础上，近代资本主义国家都严格限制法官自由裁量权

3、。　　而二十世纪以来，社会的剧烈动荡，社会生活的改变使得原先的法哲学基础动摇，人们发现在过去社会情势下创立的民法典无法适应当代生活。近代民法向现代民法转变，以《瑞士民法典》为先河和代表，其条设一般性条款，明确法律渊源的多样性，使民法能不断得到新的补充。　　而法、德等国的民法典也在现实的迫使下不得不以判例补充。　　法国民法典的人格权制度，便为一例，《法国民法典》起初并未确认和保护人格权的一般规定，仅在1382年规定任何行为使他人受损害时，因自己过失而致损害发生的人，对他人负赔偿的责任。这显然不能适应日益高涨的人格权观念，故而只能在法院的判例中被扩充解释为适用于对姓名、名誉、

4、通信秘密等人格权益的侵害。（引《比较民法学》143页）。可以说是判例使法国民法有了人格权的概念。　　德国民法虽对人格权的内容和保护作了具体规定，但未有一般人格权的概念，然而二战后德国基本法规定摘要：人类尊严不得侵犯，尊重并保护人类尊严系所有国家权力的义务，在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公序良俗规定范围内，任何人均有自由发展其人格的权利，实际上包含了一般人格权的内容，而原有的民法典显然无法使宪法权利司法化，德国法遂基于上述规定通过许多确认一般人格权的案例，使得在民法典之外，以判例的形式确立了一般人格权制度。　　另外一个例子便是判例对民法基本原则的补充，以老实信用原则为例，

5、它是一个内涵不确定，外延开放的概念。　　二　　民法是确立并保障私权利（包括各种财产权利、人身权利和其他权利），并在这种保障中调整各种市民社会关系的各种法律渊源的总称。（注摘要：目前对民法概念的论述理论和立法均称之为是调整平等主体间的财产关系和人身关系的法律规范的总和，这种定义有三个缺陷摘要：1、忽略了民法对权利的确认；2、忽略并限制了法律规范以外的民法渊源，而这些渊源譬如司法中基于道德因素、社会利益因素而作出的自由裁量实际存在。3、私法关系双方地位的确平等，但主体平等并非私法关系的本质，用市民社会的各种关系表述更能体现民法作为私法的本质）　　它是调整市民社会的基本法律。从

6、性质和功能上来看，它是一部权利法，是对各种私权利的确立和保障（包括为权利的实现创造条件和对权利的救济），从体系上看，也是以各种私权为核心，民法各编实际就是如此摘要：权利主体，客体及实现权利的行为（总则），各种权利的确立和保障（债权、物权、人格权、身份权），权利救济（侵权法）（注摘要：侵权法不仅是对人格权、物权的救济也是对第三人侵害债权及身份权的救济）。　　权利（此处不局限于法律规定的权利）的发展经历两个阶段摘要：权利在初始阶段表现为习惯性权利，即主体实际上享有某些利益，而社会的发展使这种习惯权利具有一定的普遍性和必然性，现实的要求或道德的要求使其成为应有权利。这种应有权利

7、经法律的确认上升为法定权利。当然也有另一种情况，即某些应有权利未表现为习惯性权利，而直接被确立为法定权利，如个人拥有土地所有权被禁止，也未能成为习惯的权利，法律若放开这种禁止，公民个人便可直接享有这种法定权利。　　民法典便是将权利确立为法定权利加以保护，而法定权利只是人们以现有的理性对现实社会部分应有权利的把握，它必然具有不周延性，既便是理想状态中的完美的民法典将所有应有权利尽数纳入，也不能适应权利发展的要求。权利不仅存在于法律规范之中，法定权利的局限性。　　权利是个动态概念，它的外延开放且不稳定，故而它是在不断发展的，首先权