论我国独立董事产生机制的重构

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1、论我国独立董事产生机制的重构[摘　要]独立董事的产生机制是确保独立董事人格独立性与行权独立性的关键性环节，构造我国独立董事产生机制的核心是合法、合理、科学地抑制大股东的作用与影响。我国公司法应采用表决权回避制，完善独立董事卸任方面有关的法律规定。[关键词]独立董事独立性表决权回避制独立性之于独立董事的意义是不言而喻的。“全球化时代的经济竞争，将集中表现为企业的竞争和企业的优胜劣汰。一个国家的整体经济质量及其资本市场的质量，将高度依赖于企业的治理机制。单个公司的治理质量，又在很大程度上依赖于董事会的独立程度。完善的独立董事制度，则

2、是董事会独立性的重要支柱。”[1]某种意义上，独立董事的独立性在很大程度上决定着董事会的独立程度，或者说董事会的独立性就是独立董事的独立性。基于我国特殊的公司制度建设背景，独立董事及董事会的独立性是一种更为稀缺而脆弱的资源，因而在我国具有更为重要的制度价值。独立董事的产生机制是确保独立董事人格独立性与行权性的关键性环节。尽管独立性本身会受到独立董事的数量、工作时间与努力程度、薪酬与持股数量、职业责任的改变、服务期限等诸多因素的影响，但“实际上，独立董事独立性的大小，关键不在于是否领酬与持股，而在于谁在聘用他们，是谁决定他们的报酬

3、，这将决定着他们最终站在谁的立场上。”[2]如果我们希望独立董事保持独立性，就必须在如何构建独立董事产生机制上下功夫。早有学者观察到，在我国早期试行独立董事制度的部分公司中，独立董事的产生方式上存在着很大问题，主要表现在独立董事多由上市公司大股东向股东会推荐，并由大股东操纵下的董事会“集体讨论”通过，后经“一股独大”操纵下的股东大会投票表决接纳。[3]换言之，独立董事的产生方式与其他董事并无二致，难免其行权时不代表大股东的意志，这与独立董事肩负的维护公司利益尤其是维护中小股东利益的法定职能明显相悖。那么，如何在独立董事的产生环节

4、上确保独立董事的人格独立与行权独立，就成为构建独立董事产生机制的重要内容。本文结合我国独立董事制度建设中的特殊问题，就独立董事产生机制的具体问题展开讨论，并对我国现行立法进行检讨，以为我国今后相关立法规定的完善提供理论前提和可供操作的思路。一、抑制大股东的影响（一）问题的由来在独立董事的产生机制上，大股东发挥重大影响甚至决定性作用的主要环节有三，一是提名，二是选举，三是撤换。就提名而言，独立董事由谁提名担任，是其站在谁的立场上的一个关键因素。[4]（P22）中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意思》（下称《指导意见》

5、）出台之前，许多上市公司的独立董事基本上都是由公司大股东或管理层推荐的。假设由董事会或大股东来提名，那么依照“经济人”理论的假定，董事会的最优选择首先就是利益相关者或是自己的熟人，次优选择则是不会给他们制造麻烦的人。这样，独立董事就很难谈得上真正的独立与公正。再来看选举，独立董事被提名后，要经过股东大会选举决定。在“一股独霸”的股东大会上，独立董事的选举难免被大股东操纵，在一股一权的表决制度下，符合大股东意愿的将顺利当选，余者将落选。最后看撤换，尽管《公司法》对董事的任期设有保护规定，但在实践中只要一家上市公司的大股东易人，随之

6、而来的就是董事会成员的改组，取而代之的是新大股东的代表董事。[5]（P63—66）对于独立董事而言，替代者也就是合乎新大股东意愿的人选。凡此种种，大股东凭借手中的多数股东，操纵独立董事的提名、选举及撤换，在法理上被称为资本多数表决的滥用。正是资本多数决的滥用行为，使得《指导意见》意欲通过独立董事来监督制约大股东的立法目的不可能实现。从我国公司已往经验来看，大股东在独立董事产生环节上扮演着决定者的角色，这使得我国已有的独立董事实践流于形式化的重要原因之一。因而，抑制大股东在独立董事产生机制上的作用，就成为我国立法的现实课题。（二）

7、立法建议与可行措施围绕如何抑制大股东在独立董事产生机制上的作用这一话题，理论界及实务界提出的建议主要有：（1）由中小股东（比如100人或500人以上）推选。[6]（2）在选举投票时，控股股东及其派出的董事回避表决。[7]（3）实行大股东回避制度和差额选举方法，即大股东不参与提名和选举，由中小股东推荐并选举聘用或由在任独立董事推荐继任者。以后董事会换届选举时，新的独立董事候选人由独立董事组成的提名委员会提名，每届董事会必须更换1/3以上的独立董事。[4]（P109）（4）在公司成立之初，由拥有董事会席位（如第一、二、三股东）之外的

8、其他股东提名并决定独立董事的人选；公司设立后，在董事会下设提名委员会，提名委员会由现任独立董事加上2—3个不拥有董事会席位的最大股东（如第四、五、六大股东）的指定代表构成；需要增加独立董事时，候任人选由提名委员会提出，由不拥有董事会席位的其他股东针投票选举，选举