司法官视野中的近代中国法治：路向与功用

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1、司法官视野中的近代中国法治：路向与功用关键词:路向/功用/法治/司法官/董康/许世英内容提要:以董康和许世英为个案的研究表明，近代中国法治的路向与功用是变动的。司法官们早年一般认为中国法治的路向是朝向西方的，但到了晚年则关注东方，认为建构中国法治离不开“汉家故物”因素的支撑。他们早年倾向于用法律来改造中国社会，作为追求富国强兵、实现民族复兴的总体工程中的重要环节，但到了晚年，则体认到法治的建构离不开对现存秩序的维护。这种变动是与司法官个人遭际、时代处境等因素密切相关的。一、引言存活于一定时空中的人们，有其特定之心境，此心境必与其时代处境、社会问题、个人遭际等因素

2、密切相关。晚清以降，国人无不面对着域外与本土、移植与再造、激进与保守、革命与改良等等貌似二元对立、非此即彼，实际上是两者（或多方）并存、竞技、调和的问题。作为近代中国司法官——其中很多人也是法学家和学者——对此等问题，也进行了多方的思考和探求，他们的所思所求值得后来人驻足深思。本此问题意识，本文择取中国近代两位重要司法官，通过他们的视野来感受近代中国法治的时代境遇。此二人为董康和许世英，他们都是清末司法改革的积极参与者，此间他们筚路蓝缕，孜孜以求。但他们法律人生的顶峰是在民国北京政府时期，都曾出任北京政府的司法总长和司法官（都曾担任大理院院长），他们位高权重，“

3、站的高，看的远”，有一定的代表性。[①]他们的法律人生是丰富的，笔者无法进行面面俱到地论说，故此，择取他们视野中有关中国法治的路向与功用问题，加以阐释。董康（1867－1947），原名寿金，字授经，号诵芬主人，江苏武进人。1888年中举人，1890年（一说为1889年）中进士，[②]授刑部主事。1902年起，先后任法律馆提调兼京师法律学堂教务提调、宪政编查馆科员、大理院刑庭推事、大理院推丞等职。辛亥革命后，东渡日本，攻研律法。1914年回国，历任大理院院长、修订法律馆总裁、司法总长、财政总长等职。南京国民政府成立后，董康先后任上海法科大学校长、东吴大学法学院院长

4、、国民政府法官训练所教务主任、所长，并一度为执业律师。1933年冬重返北平，担任北京大学法科、国学研究所教授。于法律实务和学术研究，均有创获，被视为法学大家。抗战爆发后，董康出任日伪政权伪职。抗战胜利后，被起诉，但因病未前往，1947年病逝于北平。董康除了是近代法律名人和政治活动家之外，[③]还是文化名人，其学术成就遍及戏曲、诗词、藏书、刻书、目录学、古籍整理等诸多领域。[④]许世英（1873－1964），字静仁，号俊人，晚年别号双溪老人，安徽至德人。光绪十七年（1891）中秀才，光绪二十三年（1897）丁酉拔贡，考列一等，掣签分发刑部任事。1907年4月许世英

5、筹备东北各级审判厅，1908年被任命为奉天高等审判厅厅丞，其主持下的奉天司法筹设建制模式成为清末司法改革的“模范”。民国建立后，1912年5月，许世英被任命为大理院院长，7月出任司法总长，至次年9月卸职；任职年余里，对司法各项改革多有创获，此为许氏司法生涯（而非政治生涯）顶峰时期。此后，许氏作为皖系重要人物活跃于政治舞台上，直至1925年12月出任段祺瑞执政府的国务总理，次年5月下台，避居上海。南京国民政府成立后，许氏任赈务委员会委员长，为期8年。1936年2月出任驻日大使，至1938年1月回国，再次主持全国赈济事务。抗战胜利后，出任蒙藏委员会委员长。解放前夕移

6、居香港，后去台湾，任总统府资政。1964年10月病逝于台北。[⑤]遗有《黄山揽胜集》、《闽海巡记》、《天南鸿雪》等著述。二、西方与东方：法治的路向民国24年（1935），年近古稀的董康——一位亲历了中国近代法制改革历程和重重政治风潮的老人——在回顾近代中国法制改革时，留下了以下文字：前清团匪事变，国家锐意修订法律，愚承归安沈寄簃预知遇，令提调其事，尔时实为沈浸欧制最力之一人，亦为排斥礼教最烈之一人。改革后忝厕政府者十年，服役社会者又十余年，觉曩日之主张，无非自抉藩篱，自溃堤防，颇忏悔之无地也。[⑥]一位法律老人，晚年颇为“忏悔”，是何缘故？因为在他看来，其此前所

7、主张和从事的中国法制改革事业，走错了路向，无异于“自抉藩篱，自溃堤防”，能不痛心！董康早年时即签分刑部，开始刑曹生涯，在晚清法界名宿薛允升、赵舒翘、沈家本等人的指导和提携下，研习律学和从事司法实务。1901年之后的清末新政，启动了中国现代司法改革，当时董康为沈家本的左膀右臂。清末修律中，董康“痛斯积弊，抱除旧布新主义，所拟草案，如《法院编制法》、《民律》、《商律》、《强制执行法》、《刑律》、《民律》、《诉讼律》，俱采各国最新之制。凡奏折公牍及签注辩论，其中关于改革诸点，阳为征引载籍，其实隐寓破坏宗旨。”这些新法遭到劳乃宣、张之洞等人的反对，引发“礼法之争”，“当

8、时引起新、旧两党之争，被