法治视野中的习惯法：理论与实践

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1、山东大学博士学位论文内容提要在通常情况下，法学研究所关注的对象是国家制定法，而研究者也往往持有某种国家主义法律观。这种以制定法为中心的国家主义法律观自有其合理之处，但它却忽视了一个重要而基本的社会事实，那就是，国家制定法在任何社会中都只是法律生活的一部分，无论其作用多么重要，它们也只能构建部分法律秩序．事实上，无论是在前国家时代的人类社会中，还是在国家产生之后的各个国家及其各个历史时期中，社会系统都需要有各种不同的规范模式，以满足诸如家庭、民族、宗族、社区这样一些社会单元的需要，这些规范模式在不同程度上利用着法律的记号和功效，它们同

2、样是一种“法”或“准法”．可以说，中国社会中的习惯法就是对这样一种非国家形态的“法”，它虽然未经国家制定或认可，但却与国家制定法一起指导、影响和调控着人们的日常生活。然而，由于来源、形态以及背景等诸多存在差异，习惯法与国家制定法之间也经常出现隔膜、矛盾与冲突的情况。从某些迹象来看，习惯法与国家制定法之间的这种关系格局已经成为法治实践中的严重障碍。这种情况迫使法学家们对完全依赖国家制定法的法治道路进行深刻反思，以习惯法为主要对象的各种民间法研究也由此开始成为法学的热点之一。民间法研究以习惯法为主要对象，这在一定程度上体现出对国家主义法

3、律观的突破或超越，并因而具有理论范式的意义。所谓民间法范式，其合理性在于，它一方面能够拓宽并且深化法学理论研究；另一方面则有助于促进法制进步以及法治秩序的建构．毫无疑问，法治的理论与实践不可避免地受到中西方法律传统的双重影响。因此，有两个十分关键的问题就是：如何促进两种法律传统的对话、沟通和融合?以及如何将历史的或异域的经验融入当代法治实践?对此，习惯法研究有其独特的价值，它既能够体现出民间法范式突破与超越狭隘国家主义法律观的理论意义，又能够成为融合中西方法律传统与文化的实践领域。因此，本文将以当代中国法治建设为主题，以法治视野中的

4、习惯法为研究对象，对习惯法的理论与实践进行全面深入地探讨。由于本文是在特定主题下对习惯法进行综合研究，因而具有方法多元的特点。毫无疑问，在各种法学研究方法中，规范分析方法始终是核心方法。但也应该看到，在规范分析方法之外存在其他一些非常重要的法学研究方法，例如法哲学思辨方法、法文化学分析方法、比较法分析方法、法社会学方法以及法律经济分析方法等，这些方法是对规范分析方法的重要补充。如果规范分析方法完全脱离其他方法的辅助就会演变为纯粹规山东大学博士学位论文范分析方法，而纯粹规范分析方法往往脱离社会生活所赋予的实践性内涵，并在抽象的意义上讨

5、论法律现象与法学问题，它并不能独立地承担起促进法学发展与指导法律实践的重任。反之，如果其他法学研究方法脱离了规范分析方法就会失去其所服务的中心，法学也会因此而失去独立性。因此，本文将综合运用多种方法对法治视野中的习惯法进行研究。本文所关注的对象是习惯法，更确切地说，是法治视野中的习惯法。法治视野中的习惯法研究可以分别从理论与实践这两个层面展开。因此，本文的基本框架大体可以分为四个部分：导论：习惯法的理论(第一章至第三章)；习惯法的实践(第四至六章)；结语。首先是导论部分。在导论部分主要是对习惯法研究的缘起、论题、现状、概念、方法以及

6、框架等内容进行说明．第二部分是习惯法的理论部分。首先讨论习惯法研究的理论基础。关于法律现象及其本质的思考向来是法学理论建构的基础，本文之所以将习惯法与法治联系起来考察，正是基于对法治与法律的某种法哲学思考。第一章是从现象学立场出发分析以规范为中心的法律现象．通过分析发现，法律具有由感知规范、抽象规范以及裁判规则三者所构成的本质结构。法律的本质结构决定了任何法律现象都内在地具有普遍性与特殊性的矛盾。然而，由于各种自然条件与社会条件的制约以及人们的自由选择，法律现象从整体上表现为具有秩序一意义结构，符合自然历史发展规律，并且满足人们对规

7、范生活的期待与需要的法律文化。在此意义上，法治可以理解为经历长期社会历史发展过程而形成的，凝聚着特定价值观念，制度文化及其实践经验的法律文化。由于习惯法出自人们日常生产生活，它在相当程度上契合人们对规范生活的要求，并且获得人们的自觉遵从．因而，习惯法对于在特定时代背景下建构法治具有重要价值。与习惯法理论相关的讨论，还包括习惯法概念分析以及习惯法的历史考察(第二章和第三章)。这两部分可合称为习惯法的本体论。目前的习惯法概念有三种，即国家法意义上的习惯法、非国家法意义上的习惯法以及准法意义上的习惯法。这些概念各有利弊，从准法的角度确定习

8、惯法较为合理，但需要作更为细致地界定。通过对习惯法与风俗习惯、惯例、道德、制定法等现象的比较，我们大体界定习惯法为特定社会群体中具有权利义务内容并通过经验性方式获得其正当性的行为规范。习惯法可以依据多重标准划分为不同类别的习惯法。除了