论宪法私法化和司法化对公民基本权利的保障

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　　论宪法私法化和司法化对公民基本权利的保障-->摘　要:随着人权和私人财产保护的入宪,现实呼唤宪法私法化和宪法司法化。法律的生命在于执行。公民基本权利的救济不应该存在漏洞或间隙,当法律规则无法救济时,应由法律原则来救济;当普通法律无法救济时,应由母法宪法来救济。应树立宪法私法化的理念和推行宪法司法化,以真正实现宪法对公民基本权利的保障。关键词:宪法私法化;宪法司法化;公民基本权利2004年3月14日,在十届全国人大二次会议上,2903名全国人大代表以2863人赞成、10人反对、17人弃权的结果,通过了宪法第四次修正案。其中,备受学界关注的是将“国家尊重和保障人权”和“保护合法的私有财产”等载入宪法,此举极大地丰富和完善了我国的宪法基本权利体系,学界纷赞其具“里程碑” 意义。然而,正如许多有识之士马上意识到的那样,如果没有完善的机制和相关的理念跟进和落实,再好的权利也只能是画饼充饥而流于纸上。由此,相关理论的研究已成当务之急。本文仅就宪法私法化和宪法司法化对公民宪法基本权利的保障进行初步探讨。公民的宪法基本权利,是指以公民必备利益和基本自由为基础而以宪法形式予以确立和保障的公民的资格和权能[1]。宪法作为公民权利的宣言书,保障公民基本权利是其应有之义;同时,宪法对公民基本权利的保障也是宪政实现的首要和终极价值目标。宪法这一功能的良好实现勿庸置疑地对我国法治建设和宪政的真正推行具有举足轻重的作用。1我国公民宪法基本权利保障之现状及成因我国宪法规定了公民在政治、社会经济、教育文化以及人身自由等方面所具有的诸多基本权利,但因种种原因仍存在许多问题。突出表现在以下2个方面:(1)从静态角度看,当前宪法对公民基本权利的保障存在立法上的贫乏和漏缺的问题。现行宪法是在特殊的历史背景下制定的,对公民基本权利体系的界定缺乏科学性和周密性,时代局限性较强。诸多原因导致许多基本的公民权利并未被列入宪法。其中,当前被我国学者关注较多并呼吁入宪的主要有迁徙自由权、沉默权、罢工权、救济权等。后来的历次修宪,也是着重于宪法宏观体系的构建,而极少直接关注微观的公民权利体系的变迁。当前学界在这一领域中对上述具体的公民基本权利在入宪和在中国的具体适用方面都进行了大量的研究,并在结合我国新加入的两个人权公约(《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利公约》) 的基础上,考量了我国人权宪法体系的构建和整合。但总的说来,主要都集中在表象和应用的层面。如果我们对宪法的本质加以归元性的思考,则不难发现这些表现在意识上皆根源于我们长期在思想上对宪法本质定位的偏差。误区一,从内容上讲宪法的研究,强调以公民利权与国家权力的关系为基本内容,但其公法性质决定了其根本内容是对国家的根本制度与根本任务进行规定,从而导致了对宪法保护公民基本权利功能的漠视。误区二,从属性上过分强调宪法的政治性与根本性,即强调宪法是阶级力量对比关系的反映,是治国安邦的总章程,是且仅仅是国家的根本法,而忽视了宪法与普通法律共有的法律性。同时过分强调了宪法的概括性和原则性,也弱化了宪法对微观的具体的公民基本权利的保护,这反过来也使宪法上述的宏观性质难以实现。现实呼唤“宪法私法化”理念的重树。(2)从动态角度看,宪法保障的公民基本权利中许多已由普通的法律将其具体化,从而使得公民可以直接依具体法律寻求司法保护。但仍有相当一部分基本权利未具体化为普通法律法规上的权利。有学者统计,宪法规定的公民的基本权利有18项之多,其中只对9项基本权利制定了具体的法律加以保障,而另外9项则长期停留在宪法“字面”上。这使得这些权利缺少成为实践中的权利所需的必要渠道[2] 。然而,宪法的生命在于适用,在仅有宪法规定而没有普通法律具体化的这部分公民基本权利受到侵犯时,在实践中有时是以最高人民法院在审判案件中对适用宪法基本权利具体应用时的解释来加以完善,较典型的可见历次司法解释中对公民劳动权、科研权和受教育权的保障[3]。实践中,这类司法解释对人民法院审判个案产生直接的拘束力,其在公民宪法基本权利被侵犯,寻求司法救济的程序中,可作为各级人民法院直接适用或援引的法律依据。但这样的解释毕竟难以涵盖社会生活的诸多领域,且缺乏系统的体重庆石油高等专科学校学报系。如果由此出现法院因没有具体的法律可以援引而将相关案件以“该诉讼没有法律依据”为由驳回起诉的情况[4],则只能说是“宪法非法”这一畸象的体现,是对宪法最高权威的损害。而此时,只要直接适用宪法,该基本权利就有可能得到全面的保护。否则,没有救济的权利是难以被称作权利的。由此,宪法司法化正日益成为学界讨论的焦点。针对我国宪法对公民基本权利保障之现状,改进的思路很多,本文仅从笔者认为最关键的两个方面进行粗略的论述。2　宪法私法化是公民宪法基本权利得以保障的理念根源　　公权与私权的对峙是古典基本权利的宪法表现。正是因为公域与私域的分离使自由原则得以确立,这一自由即表现为宪法古典基本权利,并决定了公权保障私权的属性[5] 。在传统宪法理论中,宪法即是以规范国家权力为对象以调整国家与公民之间法律关系的规范总和,即宪法的原始动机是“限制国家不得为非”。因此,传统上一般认为宪法为公法,并不对私域进行干涉。然而,随着现代法治社会的发展,福利国家理念的盛行,以及对人权保障的日益重视,宪法的调整范围已大为扩展,开始调整私法关系,并被直接援引解决私人之间的争议。这方面较早的典型案例,如1964年美国联邦最高法院的宪法判例《纽约时报》诉萨利文案等;前西德也在1958年通过了一个宪法判例,确立了宪法适用于私法领域的原则;日本于1973年由最高法院承认了宪法在私法领域的适用[6]。对那些过去认为是典型私权领域的问题,宪法都进行了大量的干预。考量新近出版的海外宪法著作,不难发现把宪法只作为公法的理论早已被打破,宪法为公私法兼容的观点早已是宪法理念和实践发展的一种新趋势。我国学者若还抱着固有观点不放,片面强调宪法的公法属性,强调宪法调整的社会关系的一方必须是国家或国家机关,并以此为其与普通法律的根本区别所在,进而认定公民之间的相互关系并不在宪法调整之列,未免有失偏颇,有以泛泛的表象替代实质的特性之嫌。试问被归为公法的宪法若只调节公权关系,其统率调节私权关系的私法的根据何在,又如何成为真正的最高法呢? 因而我们应认为宪法兼具公、私法的属性,即宪法不仅是公法,同时也是私法。或者也可表述为:宪法既不属于公法也不属于私法,而是处于两者之上的最高法。唯此方符合宪法作为最高法和根本法的地位。我国目前宪法实施情况不理想,宪政难以真正建立,公民的宪法基本权利许多形同虚设,从某种意义上都可归结于我们在理念上长期将宪法只看成公法的缘故。我们要建设社会主义法治国家,真正推行宪政,使公民切实享有宪法所保障的基本权利,就必须打破旧框框,充分认识宪法具有私法性质的一面,从而全面认识宪法精神,为私权受侵害者提供宪法救济,使“纸上的宪法”真正成为“活着的宪法”。3　宪法司法化是公民宪法-->基本权利得以保障的最后屏障宪法司法化这一提法在纯理论意义上具有两个维度:一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时,司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据;二是在司法机关对个案审理过程中,能否对有违宪疑义的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断[7] 。简言之也即宪法的司法适用性和违宪审查权这两个命题。本文所指宪法司法化对公民宪法基本权利的保障,侧重从前一个方面进行论述。从这个意义上讲,所谓宪法的司法化,主要是指宪法作为法院裁判案件的直接的法律依据。宪法司法化作为保障公民宪法基本权利的最后屏障有其充分的合理性。首先这是宪法自身固有的特征的要求。宪法作为法,首先具有法律的通性,即其法律性应是第一位的,其它的特征如政治性、原则性、概括性等都不能越位于前。宪法的法律性决定了司法适用性是为其应有之义。正如洛克所说:“如果法律不能被执行,那就等于没有法律。”[8]从某种意义上讲,我国宪法被凸显的功能是其纲领性、政治性,而不是其作为法律规范的根本性,没有认识到法律的生命在于执行。其次,是公民权利保障的需要。从另一个层面讲,没有救济则没有权利,当公民的基本权利受到侵害时,可以有多种方式予以救济,但司法救济才是最有效和最终极的方式。从这个意义上,可以说诉权是保障宪法所确定的基本权利得到尊重和保护的最重要的“宪法权利” 。公民的基本权利作为最重要、最基本的人权,理应获得最可靠、最有效的保障,相比其它一般权利更应获得司法保障、司法救济。如果作为公民权利保障书的宪法却不能被予以直接的司法适用,这不能不说是给了公民基本权利保障一道漏洞百出的最后屏障,则公民基本权利受到侵害时,诉权的终极意义无法充分实现。宪法司法化作为保障公民宪法基本权利的最后屏障,更重要的还体现在其不可替代性。对于如前所述的未被法律具体化或是法律规定不明确的公民基本权利受到侵害时,唯有宪法的司法适用方可成为其最后屏障。人民不能因为没有法律的具体规定而放弃对自己基本权利的保护。可以说,私人自下而上的权利意识与自治意识的觉醒正是推动宪法司法化的根本力量。虽然从一个方面看,宪法规则由于其概括性和原则性给宪法的司法适用带来了一定的困难,但反过来,也正是因为她的概括性和原则性成为了弥补司法保障公民基本权利最后屏障上漏洞的利器。正如有学者指出“,在成文法国家,宪法存在的一个重要理由就是弥补一般法律的漏洞。避免出现法律真空。所谓法网恢恢,疏而不漏,在一定意义上正是指在一般法律的后面,还有一个最高法把关,可以避免法律漏洞的发生。”[9]面对纷繁复杂、急剧变化的现实的社会问题,必须具有一定稳定性从而体现其权威性的法律。因此,正是宪法所具有的概括性和原则性使其不可替代地成为了保障公民基本权利的最后屏障。此外,这一不可替代性还体现在宪法的最高性上。即当其他下位法在对公民基本权利的保障中出现偏差乃至违背了宪法的本意时,公民基本权利因宪法的直接具体适用而得以最后保障,这反过来也使得预期的宪法权威真正成为了看得见的宪法权威,使宪法的最高性在司法机关的直接适用中得以体现,从而使公民的基本权利得到最安全和最真实的保障。4　从个案看宪法私法化和宪法司法化在保障公民宪法基本权利上的辩证统一 严格来讲,宪法在我国的审判实践中并非从来没有被引用过。最高人民法院早在1988年10月4日作出的《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中就明确提出:对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利。在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为,既违反宪法和有关劳动保护法规,也严重违反了社会主义公德,应属于无效民事行为。但囿于当时法制建设的进程和宪法司法化等相关法律概念的匮乏,学界未从更深的宪法意义上对其加以剖析。时至2001年7月24日最高人民法院针对99鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省腾州市第八中学、山东省腾州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》发布了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,认为“根据本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任” ,这才引发了学界对宪法司法化的探讨。在热烈的讨论中,学者们对宪法司法化的本土化欲望空前高涨,宪法司法化成为一个使用频率极高的词。实际上,二者的关系是互为因果,辩证统一的。没有宪法私法化的理念,宪法司法化对公民宪法基本权利的保障则失去了基础;没有宪法司法化的实践,宪法私法化对公民宪法基本权利的保障将无法操作。上述将宪法条文或宪法原则加以司法适用的个案,都演绎了这样一个理念:公民基本权利的救济不应该存在所谓漏洞或间隙,当法律规则无法救济时,应由法律原则来救济;当普通法律无法救济时,应由母法宪法来救济。这实际上就是宪法私法化和宪法司法化在对公民基本权利的保障上辩证统一的实现。并且这样的救济不应是个案的,要由最高人民法院针对性的司法解释来实现,而应是普遍的,即宪法私法化的理念得以树立,宪法理所当然有权对私人间的法律关系加以调整;宪法司法化得以普遍运用,可以将宪法作为个案判决的法律依据。须知权利不是被规定的,法律不可能也不必要去规定一切权利,否则权利将沦为权力的许可之物。这是宪法私法化和宪法司法化辩证统一地成为公民基本权利的保障的理论根源。否则当公民的宪法基本权利受到伤害时只会出现两种情况,即“法不责众”———众多施害者逍遥法外;“法不泽众”——— 广大受害者投告无门。总之,我们不要以为一旦承认宪法兼具了私法的属性,因其介入了公民之间琐碎的法律关系的调整或在司法中在具体的案例中被直接地予以适用就降低了宪法的最高地位,动摇了宪法的母法根基。恰恰相反,正是也只有通过宪法的私法化和宪法的司法化在对公民基本权利的保障上辩证统一的实现,才能使被神化乃至虚化的宪法成为实在的活生生的宪法,使其被预期的最高权威成为真实的实践着的最高权威,从而使公民的宪法基本权利真正实现,引领我们最终走向宪政。-->.政府论(下册)[M].商务印书局,1981:132.[9]　王振民.我国宪法可否进入诉讼[J].法商研究,1999(5):10.