比较法视野下我国消灭时效制度构建的几个问题

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1、比较法视野下我国消灭时效制度构建的几个问题郝丽燕（济南大学法学院，山东济南250022）摘要：构建合理的消灭时效制度是当下编纂民法典的任务之一。消灭时效的是适用对象不应限于债权请求权，物权请求权同样应当受其限制，但是所有权人的返还原物请求权因为所有权的性质不宜受诉消灭效制度限制。对比欧陆各国立法例，下灭时效的期间除了一般短期时效期间和绝对时效期间，还需构建一般中长期时效期间；消灭时效的中止和中断的事由应重新构建；允许当事双方协议延长或缩短时效期间，单方放弃或双方协议放弃消灭时效亦符合意思自治原则。.jyqkporalklage）罗马法中并无消

2、灭时效或诉讼时效这一概念，所有的诉都具永恒性，直至罗马裁判官诏书（praetorischeEdicten），方现非永久之诉的端倪。罗马时期旧的民事诉讼形式固化，为了适应日新月异的交易生活，当时的裁判官（Praetor）创设了一系列新形式的诉，很多人突然要面临与旧式民事之诉完全不同的“非民事之诉”的追诉，为了使民众适应该变化，裁判官又要求这种新形式之诉须在一年的期限内主张。此“一年之期限”主要适用于那些因裁判官的诏令而设置的刑事诉讼（Poenalklage）：如果裁判官设立的诉讼能够在私法中找到法律基础，则绝对不能受期间的限制。前者被称为暂时之

3、诉（actionestemporales或Temporalklage），后者则依然是永久之诉。裁判官通过创设诉权而创造了新的权利，当然不应阻止他依自己的意愿为这个诉权设置期间或条件。这种主张诉讼权利的时间并不是“时效期间”，从罗马时期皇帝宪章（Kaiserkonstitutionen）的表述看，诉讼时效在法律上的第一性的因果关系是诉之权利人的不作为，即权利人未主张诉权，时间的经过并非诉权灭失的主要原因，仅是第二性的，如果仅仅把时间的流逝作为诉权消灭的原因，则不能认为是真正的诉讼时效。后世的翁格尔（Unger）把前者称为时效期间（Ver-jae

4、hrungsfrist），把后者称为解除期间（Praeclusivfrist），足见两者之区别。在裁判官创设的暂时之诉中（也称年代之诉-Annalklage），期间经过后不再允许主张诉讼，其法律上的第一性的因果关系是时间的经过，因此是解除期间。（二）诉讼时效公元424年狄奥多西二世（TheodosiusII）法规产生，其中规定“将来所有的诉都应当适用30年的诉讼时效”，但实际存在个别例外情况。此前的暂时之诉（Temporalklage）的立足点仅仅是时间的经过，狄奥多西二世（TheodosiusII）则在“时间经过”的基础上引入“权利人不作为

5、”这一基本原则，并且权利人长期的不作为摧毁的是诉权（Klagerecht），此时方现真正意义上的诉讼时效（Klageverjaehrung）。优士丁尼（Justinian）对该制度添砖加瓦：不动产抵押之诉（Hypothekarklage）40年失去效力，其他的诉都适用30年的时效期间。此后，罗马法中不再有所谓的永恒之诉（per-petuaeactiones），所有的诉都受时效限制。三、消灭时效制度的功能所谓时效制度的功能，其实是该制度得以限制某些类型的请求权的正当性依据。有观点认为，消灭时效可以作为权利清偿的推测，甚至是反证。罗马法建立在意思

6、的基础上，长期不行使权利所表现出的权利人内心的“意思”是“放弃”权利，可以把消灭时效理解为“放弃”权利。同样的情况也发生在权利人的权利被侵害时，当权利受到侵害时，权利人可以要求法律提供保护，但是法律提供保护的条件是权利人要在一定期间内寻求保护，若他不作为，使侵害其权利的状态持续不变，则可以认为，权利人根本不想对抗这种状态，或者认为他放弃了对抗。现代民法把消灭时效的功能归纳为以下几点：1．消灭时效的主要功能在于维护交易稳定。交易要求法律关系的状态尽可能安定，权利的转手应该尽可能少遭受不稳定因素的干扰，请求权存在时间太久，常常被忘记，若突然浮现，

7、对法律关系的现存状态无疑是一种干扰，消灭时效制度尽管不能使请求权消灭，但债务人取得永久拒绝履行的抗辩权，这样就可以维持法律关系的现存状态，从这个视角看消灭时效无疑赋予了法律关系一个特许权（Concession），使其能够保持稳定。2．消灭时效使被告避免举证困难。诉讼对被告是一种干扰，随着时间的推移，证据越来越弱，乃至慢慢地全部丢失，而控诉人的意图可能恰恰在于通过长时间的沉默使被告原本充分、肯定的证据材料弱化，这样对被告十分不利。另一方面，诉讼被长时间推迟时，法官很难对证据进行准确的审查、权衡，这使法官陷入尴尬境地，因此，将长期不提起诉讼的原告

8、从一开始就驳回，是一种自然的倾向。也有观点认为，此时消灭时效起到一种替代证据的作用。3．消灭时效制度服务于诉讼经济原则（Prozessoekonomie），无论个人