商行为的性质论文

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1、商行为的性质论文.freel号令指出，“本法典将商业企业确定为基本概念，并以此建立商业活动之整套新规则”。“由于将商业企业确定为新商法体系中之基本概念，因而新法典须有另一体系构架”，“本法典以创新方式对商业企业及以商业企业作为标的之法律行为，加以特别规范”。24《澳门商法典》第1至3条分别规定了企业主、商业企业以及商行为的概念。所谓企业主，包括公司，也包括以自己的名义、自行或者透过第三人经营商业企业之一切自然人或者法人，相当于通常意义上的股东或者投资者。企业或者商业企业是指，以持续及营利交易为生产目的而从事经济活动之生产要素之组织，尤其从事以下活动：生产产品或

2、者提供服务之产业活动、生产流通中之中介活动、运送活动、银行及保险活动以及上述活动之辅助活动。从事不能与活动主体分离的经济活动之生产要素之组织，不视为企业。商行为主要是指：①法律根据企业之需要而特别规范之行为，尤其是商法典规范的行为以及类似行为；②因经营企业而作出的行为。企业主所作之行为，视为因经营企业而作出的行为，但该等行为及作出行为的情况显示有关行为并非因经营企业而作出者除外。在商法体系转型中，如果说传统大陆法受到实然法的羁绊，企业法体系尚处于学术讨论中，那么，《澳门商法典》则是采纳新商法学说的重要实验者。当然，《澳门商法典》的影响力较小、修改效果也有待观察

3、，但我们却不妨乐观地看待这种新商法体系的产生。五、商行为的功能性商行为是一种独立的行为形态，它既可涵盖意思表示，又不拘泥于意思表示，从而形成了与法律行为和其他行为相互交织的奇特局面。在商事活动中，表意行为呈现了明显的客观性．非表意行为却远离了意思表示的要素。商行为的如此特异性何以形成，笔者认为，其原因亦应回归商法的功能性，即功能性是商行为的基本特质，而商行为的功能性来源于商法的功能性。民法的发展受益于哲学思考，民法被称为理性主义的法律，商法却受益于贸易的发展，可被称为经验主义的法律。然而，在观念上，经验主义通常意味着缺乏系统性。将商法称为经验主义的法律，容易使

4、人以为商法是零散的无序规则。其实，经验主义法律与欠缺法律的系统性之间，并无直接牵连。如果观察商法作为商人自治法的历史，如果考虑商法最初起源于习惯法的事实，我们就不难理解经验主义法学的真意所在。笔者认为，规范现象或者当事人之间整体的关系，而不是规范当事人个别的法律关系，这才是经验主义的核心。商法的功能性迎合了商法之经验主义法律的特点。可以说，构建于法律关系学说基础上的法律是法学家的法律，不是商人的法律。商人更关心交易模型和结果，而不是法律关系。这样，构建于商业交易基础上的商法，更像是商人的法律。在对比大陆和英美法系财产法的特点后，有的学者就得出这样的结论：大陆法

5、系于17世纪开始的财产法是“用权利概念作为核心表达工具、抽象推理演绎而成的”。25英美法系财产法的特点是，以对象事实而非权利类型为中心，根据具体情况作形象化观察的情境思维，然后以提供救济为谜底而不是以既有权利为依托，依据调整对象的情况适用相应的裁判规则。26其实，无论财产法还是其他私法领域，英美法系都采取了一种实用主义态度，它更关注商业交易的实证模式，而非商业模式的理性思索和抽象。在大陆法系中，立法者和法官十分关心具体的法律关系，甚至先将整体的商业关系分解为各种具体的法律关系，再援用实然法规范予以调整。然而，这种差异并不说明两大法系的法官必然得出不同的私法判断

6、结论。在大陆法系学者看来，民法规范是高度抽象的法律规范，借助合同整体解释理论并引入附随义务等，能够全面、终极地解释各种商业模式的内在关系，从而达到与英美法系相似的判断结果。应该承认，在多数情况下，法律关系学说不仅能够解释多种复杂的现实社会关系，还能夯实多种商业模式的法理基础。然而，法律关系学说自身也有缺点。为了实现对复杂商业关系的合理解释，有些时候，学者和法官必须动用各种手段，才能辗转地解释复杂的商业现象。在商业社会中，除了简单的交易形式以外，各种创新性交易都带有综合性的特点，它们交织了多种法律关系。如果将整体的商业交易分解为不同的法律关系，或许很容易判断交易

7、效力之有无。然而，这种人为的切割却可能背离商业交易的本意，还可能导致法律和法律解释的不确定性。建立在法律关系学说基础上的民法解释学，无疑充满了学术趣味，它实现了对复杂商业关系的终极解释。然而，法律解释的链条越长、过程越复杂，其发生错误的概率就越高。例如，期货或者期货交易与普通买卖存在很大的相似性，然而，有关期货的法律却不是传统买卖法的简单延伸。在期货中，交易标的不是有形物而是期货合约，期货交易当事人拥有了某种请求权却不是普通债权。不同于满足生产和生活需求的普通买卖，期货交易者要么追求投机，要么追求套期保值，这两种功能都必须依赖于期货交易的高度流通性。这样，如同

8、票据转让和证券交易一样，在判断期货交易