特殊行为的诈骗性质探析论文

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1、特殊行为的诈骗性质探析论文.freel机故障提现的行为。例如在类似的“许霆案”中，行为人拟提现1000元，但账面只扣除了1元钱，行为人据此多次提现达数十万的。司法机关认定这种情形构成盗窃罪。在理论上对此有以下几种观点：（1）盗窃罪论，理由一是行为人恶意占有发卡单位资金的行为，相对于发卡单位而言具有客观的秘密性；二是行为人的恶意取款行为具有主观的秘密性。（2）信用卡诈骗罪论，理由是，行为人明知本人信用卡中的余额不足，利用ATM机发生的错误，未经许可套取了超出本人信用卡余额的现金。（3）侵占罪论，理由是，行为人利用ATM机故障的取款行为本身是正当行为，但行为人之后

2、占有从ATM机上套取的钱物，则属于非法占有拾得的他人的遗忘物。（4）非罪说，认为行为人的行为属于民法上的不得当利。(18)持有罪论的一个重要前提是，行为人利用ATM机提现的行为不属于民法上的不当得利。(19)假定此类行为不属于民法上的不当得利，那么该行为就是非法行为，如果行为人在主观上具有非法占有的意图，而且其行为具有一定的秘密性，也符合信用卡诈骗罪的客观特性，结合发卡单位财产受到侵犯这一点看，行为人的行为似乎具有刑事可罚性和刑事违法性，也似乎可作为盗窃罪或者诈骗罪处理。但是，这种推论在如下方面值得推敲。首先，行为人占有发卡单位的财产（货币）是基于自己的行为还

3、是基于发卡单位的过失行为？按照传统观念，行为人是通过自己的行为占有发卡单位货币的，所以该行为不能被视为不当得利。但是信用卡具有“电子钱包”的性质，利用信用卡提现和传统纸制货币不同，需要通过“电子货币——纸制货币”的转化程序。“电子货币”是获得纸质货币的合法依据，即基于电子货币提现的网络行为不能视为非法行为。在法律上值得关心的是取得电子货币的现实行为，行为人是通过盗窃手段获取了电子货币，还是通过诈骗手段获得了电子货币？在上述情形中，行为人因为发卡单位的管理过失行为获得了“意外之财”，自己的电子钱包在没有合法依据的情形下，获得了本不属于自己的电子货币，这既不是通过

4、盗窃行为也不是通过诈骗行为获得的，它比较符合民法上不当得利的特征。其次，行为人的行为是否真的具有伦理规范违法性？有学者认为，在发卡单位的巨额资金安全和持卡人一时的不便之间，刑法只能“两害相权取其轻”，在刑法的语境中，对持卡人权利的这种限制是必要的和正当的，不能因发卡单位自身的过错而使恶意取款行为在刑法上正当化。(20)笔者认为，这种理解过于立足于刑法的社会保护机能，甚至于将放弃“意外之财”当作一个具有普遍效力的道德准则。需要看到在一般观念里，占领“意外之财”并不会抵触基本社会伦理规范。再次，行为人的行为是否具有法益侵害的实质特征？如上所述发卡单位利益受到损失在

5、很大程度上与自己的管理不当有关，而且发卡单位在出现类似问题的时候，可以通过有效民事方式追讨本属于发卡单位的财产，因此，行为人利用ATM机故障提现的行为不具有现实的法益侵害性。真正能造成发卡单位利益受损的是，行为人在发卡单位要求归还该财产时拒绝或者逃避归还该财产的行为。此时考虑适用刑法，也比较符合刑法作为其他法律保证手段的特征。最后，将发卡单位的责任转嫁给行为人是否公正和有效？一般而言，发卡单位为了保证信用卡安全，切实维护自己的利益，通常事先设置了一系列的防范措施，其中一些条件对于客户而言是较为苛刻的，例如获得了持卡人的部分隐私资料，所以在由于发卡单位监管不当导

6、致自身利益受到损害的时候，应当做出有利于持卡人的解释。在上述情形中，我们甚至可以认为是发卡单位将自己的财物放在他人“钱包”之中，此时如果追究持卡人的责任，在很大程度上是基于金融机构在国民经济中的强势地位做出的一种近乎霸道的决断，它无异于将金融机构的责任转嫁给持卡人。这显然是不公平的。而且这种处断会强化金融机构疏于提高技术防范和安全管理的心理，并不利于真正维护金融安全。基于上述看法，笔者认为这种情形不构成犯罪。但是，由于行为人基于银行的原因占有了金融机构的财物，在金融机构要求归还而不归还的情况下，也可构成侵占罪。如此一来，既不用担心发卡单位的利益遭受损害，也不用

7、担心行为人不归还占有的财物却得不到法律制裁。这样既有助于提高银行加强监管工作，也符合刑法的谦抑性要求。第二，用自己名义的信用卡透支信用卡。透支信用卡是行为人不法占有发卡单位财产的较为常见方式。在允许透支的情形下，要区分恶意透支和合法透支的界限。恶意透支一般指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。可见行为人主观上具有占有的目的，客观上经发卡单位催收而超期不归还。行为人是基于合法的方式占有发卡单位财产的，只是不按照约定且拒绝归还透支金额，因此这种行为具有较为明显的侵占性质，不过因为刑法第196条的规定，其构成的是

8、信用卡诈骗罪。（二）以他人名义滥用信用