抵押权实现方式之探析

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1、抵押权实现方式之探析　　〔摘要〕我国《担保法》第五十三条仅规定了折价、拍卖和变卖三种抵押权实现方式，此项对抵押权实现方式的限制性规定不利于抵押权的有效实现。为克服此种抵押权实现方式的弊端，《担保法》应在整合国外多种抵押权实现方式的基础上，开创我国抵押权实现方式的新思维。　　〔关键词〕意思自治；私法性质的抵押权实现方式；公法性质的抵押权实现方式　　Abstract:Onlythreemethodsofmortgagerightrealizationisprovidedintheitem53oftheGuaranteeLaortgagedp

2、roperty.Butthistermisnotfavorabletorealizethemortgagerighteffectively.Toavoidethedefect,theGuaranteeLaodetorealizethemortgagerightbyintegratingallthestudyabroadonmethodsofrealizingthemortgageright.　　Keyyoftheodeofmortgagerightofthenatureofprivatelaodeofmortgagerightofthe

3、natureofpublicla）　　该立法例要求抵押权人须申请法院强制执行，抵押权的实现应采取公法上的方式，抵押权人实行抵押权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁决或决定，而不能私自地实行抵押权，大陆法系多数国家实行这种立法主义，如德、日、瑞士等〔2〕。　　此种立法在一定程度上有利于避免双方利益的失衡，通过公法的干预，使抵押权的实现兼顾了抵押权人和抵押人双方的利益，防止了抵押权人借助其优势地位滥用权利损害抵押人和其他抵押权人利益现象的发生。但从另一个角度讲，该立法的运行必然导致成本的增加和时间的拖长，而这些成本无论对于债权人或债

4、务人来讲都极为不利。因此，这种单纯诉诸法院的模式也仍然无法促进抵押权的有效实现，维护抵押权人和抵押人、债务人各方的利益。　　在实现抵押权的方式上，不同法系国家实行的具体方式也不同。在英美法系国家，由于担保权的实行方法通常根据当事人约定而决定，故有多种形式，主要有：担保权人取消赎买权、后抵押协议、出卖担保物、占有抵押物并以其孳息清偿债务、占有担保物并进行经营、担保物的接管、公开拍卖等〔3〕；在大陆法系，近代民法主要规定了拍卖抵押物、订立契约取得抵押物所有权以及其他方法处分抵押物。然而无论如何，拍卖和出售几乎是大多数国家的抵押权实现方式的最

5、后救济途径〔4〕。无论何种立法例，当事人在司法程序中最终都将无法按照自己的协议方式或其他更佳的实现方式要求法院以法律规定以外的方式实现抵押权。　　　　二、我国抵押权实现方式立法的评析　　　　为保证实现抵押权，我国《民法通则》规定了折价和变卖两种实现方法后，《担保法》第五十三条又规定“债务履行期届满抵押人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，可以向人民法院提起诉讼”，增加了“拍卖”这一变卖抵押物的方法。　　对于我国的这一规定究竟属何种立法例，实务界和学术界皆颇有争议，有的学者认为我国实

6、际上采取了当事人自救主义，而另外有些学者认为双方协议作为抵押权实现的首选方式，而将诉讼作为必要的补充〔5〕。笔者认为，从我国《担保法》第五十三条的规定看抵押权的实现方式须经当事人协议，抵押权人无权直接处分抵押物，故我国未采取当事人自救主义。同时，因《担保法》第五十三条规定“协议不成，可以向人民法院提起诉讼”，此又不同于德国“不得给予强制执行以外的其他方法让与土地的权利”①的司法保护主义。因为一方面，当事人仅出现协议不成时可为诉讼，之前还须经双方协议，另一方面，德国的司法保护仅限于“强制执行”阶段，而从我国的规定看，当事人之间发生争议之

7、后的“诉讼”仅指诉讼中的审理阶段，并非执行阶段，审理不同于执行，审理是法院审理当事人之间发生争议的法律关系，[JP2]明确当事人之间的权利义务关系，审理后作出的判决和决定才是执行的根据。　　而对于当事人提起诉讼所主张的权利，我国法律也未明确规定，有人认为当事人提起的应当是确定抵押权实现方式的诉讼，但又有人认为，提起诉讼即申请拍卖物。笔者赞同前者，目前我国还未承认对物诉讼，对物的执行必须首先进行对人诉讼以确定民事法律关系，故当事人仅能对抵押权及其实现方式这一事实或涉及的法律关系提起诉讼。但此时此种实行方式因进入司法救济程序而介入国家强制力

8、，故已超出当事人意思自治之能治范围，在此我们可称这种以提起诉讼实现抵押权的实行方式为一种公法性质的实行方式，它完全不同于基础法律关系中完全基于当事人意思自行实现而无国家强制力介入的私法性质的实行方式。　　对