试论我国抵押权实现途径之改造

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1、试论我国抵押权实现途径之改造［摘要］:抵押权实现可谓是包括了从抵押权设定到最后实现、执行抵押物的全过程，可以毫不避讳地说抵押权的实现既是抵押权最主要的效力，也是抵押权人最重要的权利，更进一步而言则是抵押权制度的核心所在。良好的抵押权实现制度不仅有利于抵押权人的利益，对于促进整个社会资金和商品的融通也是不可或缺的。从剖析我国抵押权实现的现状和所遭遇的困境入手，分析造成的原因，在借鉴其他国家和地区立法经验的基础上，对改造我国抵押权实现途径提出具体建议。［关键词］:抵押权实现现状完善一、抵押权实现的现状与困境在现代社会，抵押担保素

2、来就有“担保之王”的美誉。于抵押人而言，抵押制度使其可以不转移物的占有，在继续使用、收益以实现物的使用价值的同时获得信用。于债权人而言，则可以在债务人不履行债务时，就抵押物进行变价处分，以优先受偿。然，抵押担保设定的目的毕竟是为了保障债权人债权的实现，故而抵押权实现方式的制度设计对于抵押权担保功能的彰显则至关重要。抵押权的实现，也称为抵押权的实行，是指抵押权人在债务人不履行到期债务时，就抵押物变价或与抵押人签订合同取得抵押物的，而使担保债权得以满足的行为。抵押权实现可谓是凝结了从抵押权设定到最后实现、执行抵押物的全过程，可以

3、毫不避讳地说抵押权的实现既是抵押权最主要的效力，也是抵押权人最重要的权利，更进一步而言则是抵押权制度的核心所在。良好的抵押权实现制度不仅有利于抵押权人的利益，对于促进整个社会资金和商品的融通也是不可或缺。（一）抵押权主要是通过司法程序实现的我国物权法第195条规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”。从物权法的表述上看，似乎强调抵押人与抵押权人有协商变价的自由，但在实践中，当事人协商一致的情况并不多见，抵押权人与抵押

4、人一般只能进入诉讼程序。究其根本原因，就在于物权法仅允许当事人在事后进行协商，这种协商的自由只能是在发生“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”时。从某种角度而言，不承认事前协商的效力、仅允许事后协商就等同于没有协商。事前协商都是较为容易的，德国学者施蒂尔纳曾不无戏谑地指出，“在需要金钱的那一刻，所有权人是温顺的”。而事后协商则不同。从抵押人的角度考虑，尤其是在抵押人不是债务人的情形下，其根本就无意愿与抵押权人通过协商的方式实现抵押权，相反，抵押人会极尽所能地阻扰抵押权的实现。这是因为，一般来说抵押权人实

5、现抵押权之时，也就是抵押人丧失抵押物所有权之日，抵押人与抵押权人各自的利益基本上是此消彼长的。抵押人并不会从抵押权的快速实现中获得任何利益，相反，如果抵押物处置进程拖延，抵押人则可以继续使用抵押物并从中获益。因而，阻扰抵押权的顺利实现也就成了一般情形下抵押人的理性选择。用一位银行人士的话说：'‘如果担保物还有价值，债务人就会想方设法在法庭上为其债务的不履行寻找借口”。只有在抵押物价值远远超过债权数额，或者抵押权人对抵押人作出某些让步时，双方才有较大的可能达成一致。根据人民银行的一项调查显示，94%的金融机构都认为实现担保物权

6、一般要通过法庭执行，法院是执行担保物权的最主要渠道；而当贷款和担保协议规定的违约情况出现时，100%的被调查银行采取司法程序的救济措施。（二）抵押权实现程序复杂繁琐、耗时漫长在我国，抵押权实现程序之繁琐、耗时之漫长深为人所诟病。究其原因在于司法程序设计的基本立足点在于确保程序的公平、公正，而这种程序上的公平、公正某种程度上讲,是以牺牲效率为代价的，与债权人要求抵押品的快速变现形成了矛盾。以诉讼阶段为例，如被告方下落不明、无法直接联系的，依法即应采用公告方式进行送达并适用普通程序。在不考虑法院的受理、审理以及其他的必要工作时间

7、情况下，仅传票公告送达期、答辩期、举证期间、判决公告送达期几者简单相加就需5个月。执行阶段亦是如此，从通知被执行人限期执行、评估机构选定、评估结果送达、拍卖机构选定、拍卖公告到最后的拍卖，都有着严格的程序要求和法定期限要求。如果被告或被执行人恶意拖延，还可以通过提出各式各样的异议进一步延缓处置进程。根据人民银行一项调查显示，在金融机构的担保债权中，50%违约事件的执行期限超过2年，25%违约事件的执行期为1年半以上。其中，法庭判决担保违约事件的时间平均为7.6月（不动产担保违约判决时间平均为8个月，动产为7.2月），判决之后

8、执行期超过1年以上的案件比例超过55.3%,执行期在6个月至1年的案件比例为26.3%,执行期在半年以下的案件所占比例不到20%。以笔者所在工作单位（厦门建行）为例，根据笔者的统计数据表明，自2005-2009年5个年度内，厦门建行共通过诉讼一执行方式完成27笔案件的抵押品处置回收，其中历