抵押权实现途径的思考

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1、抵押权实现途径的思考：抵押权的实现是抵押权最重要的效力，也是抵押权人最主要的权利。抵押权的实现途径直接影响着抵押担保的交易成本。本文从比较法的角度详尽分析了国内外抵押权的实现途径，对我国抵押权的实现途径作了进一步思考并提出了自己的看法。　　关键词：抵押权实现；抵押权实现方式；抵押权实现途径　　：D92：A：1009-0118（2011）-03-00-01　　　　一、抵押权的实现、实现方式、实现途径的区分　　抵押权的实现又称抵押权的实行，是指抵押权人实现抵押物的价值并从中优先受偿其债权的法律现象。抵押权

2、的实现是设定抵押权的目的所在，其结果是导致抵押目的的实现，从而使抵押权不复存在。而抵押权的实现必须通过一定的方式进行，抵押权的实现方式也就是抵押物变现的方式。从《民法通则》、《担保法》、《物权法》的规定来看，抵押权的实现方式主要包括折价、拍卖、变卖三种，其中拍卖方式因可使抵押物的变价公开、公平，既最大限度地保障了债权的实现，又保护了抵押人的利益，所以各国立法都把拍卖作为实现抵押权的最基本方式。它使得抵押人和抵押权人的利益最大化，但所需费用较大。而采用折价和变卖两种方式就必须关注价格的合理性，但是《民法

3、通则》、《担保法》对此并没有规定参考价格，导致价格界定的随意性时有发生，所以《物权法》对此缺陷加以弥补，规定：“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”这样，抵押权的实现方式在《物权法》中得到了完善。　　抵押权的实现途径与其实现方式不同，它是指抵押权实现方式的载体和途径，是抵押权实现方式的程序性保障，具体包括协议和诉讼两种。协议体现了意思自治原则，是抵押权实现方式的首选途径，而诉讼则是在协议失败的情况下所采取的保障性途径。就实现方式与实现途径的关系来说，两者是内容与形式的关系：抵押权实现方式必须依

4、照一定的途径来加以具体操作，而抵押权的实现途径也必然为抵押权的实现方式提供服务。　　二、《物权法》对于抵押权实现途径的完善　　从我国现行法律来看，先后有三部法律对于抵押权做出较系统规定，即《民法通则》、《担保法》、《物权法》。但是这三部法律对于抵押权的实现途径，所做出的规定却并不完全相同，呈现出逐步完善的样态，而《物权法》所规定的抵押权的实现方式也并非尽善尽美，仍有进一步改进的空间。　　从《民法通则》第89条的规定来看，抵押权的实现途径被规定为“债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价

5、款优先得到偿还。”该法将抵押权的实现方式仅规定为折价或者变卖两种，而对于抵押权的实现途径并没有做出具体的规定，只是说“依照法律的规定”，这为后来的对于抵押权实现途径的进一步探讨预留了空间，也为围绕《民法通则》展开我国的《担保法》研究做了适当的铺垫，使《民法通则》成为我国民事法律的核心。所以说，《民法通则》对于抵押的规定尽管很不完善，但是却表现出一种谦虚的品格，也表现出当时的立法者的慎重态度。可以说，《担保法》的颁布是《民法通则》所期待的。　　从国外立法例来看，《德国民法典》第1147条和第1149条规

6、定，债权人必须向法院申请强制执行令，由法院扣押抵押标的；《瑞士民法典》没有对抵押权实现途径做出具体规定；《法国民法典》第2204条和第2213条赋予债权人强制执行的权利，但并未规定必须以强制执行的方式实现抵押权，因此应当理解为允许当事人协议实现抵押权；《意大利民法典》第2910条规定，债权人可以请求强制转移债务人的财产。上述立法例可以分为两大类：一类是德国的司法保护主义，另一类是瑞、法、意的司法最终保障主义。一般情况下，抵押权能够通过协议得以实现，这既符合民法意思自治精神，又节约了交易成本，避免了司法

7、资源的浪费，所以两相比较，后者更优。　　就我国《物权法》第195条的规定来看，它对抵押权实现的途径有了进一步的完善，这主要表现在两个方面：一方面，它规定“协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”这就为第三人利益保护提供了救济途径，即赋予第三人撤销权；另一方面，它规定“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”在司法最终保障方面不再采用《担保法》所使用的“提起诉讼”这一术语，但这是否意味着《

8、物权法》对于抵押权的实现途径采用了“非诉”方式尚未可知。应该认为只要抵押权人向法院提供了充分的证明，就可以直接申请法院强制执行。同时，借鉴国外立法经验，应当赋予抵押人提出异议的权利，以保证当事人之间的权利制衡。　　三、对于抵押权实现途径的进一步思考　　尽管《物权法》对抵押权的实现方式和途径已经做出了明确的规定，但是通过上面的分析我们看到，抵押权的实现仍然是很复杂的，尤其是在通过司法保障途径实现抵押权的问题上，采用诉讼方式还是非诉讼方式的关系重大。对此，《