美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间（上）论文

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1、美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间（上）论文一、问题之缘起尽管美国法向来隶属判例法传统，但随着近年商业交易对法律确定性和可预见性的要求，美国也陆续通过了一系列制定法。与此同时，在判例法和制定法之外，美国的私法领域中还存在着一种叫做《法律重述》（下文简称重述）、不是制定法但却有些类似于制定法的法律文件。说其不是制定法是因为重述不是国会等立法机关通过的法律文件；说其类似于制定法，是因为重述是在人们要求普通法法典化的呼声中出台的。1由于重述在适用上有相当的权威性，它通常都被视为美国“法律的渊源之一”。2从内容上来看，由

2、美国法律研究院（AmericanLaents）、财产法重述（property）、返还法重述（restitution）、证券法重述（security）、侵权法重述（torts）、信托法重述（trusts）、对外关系法重述（foreignrelationslaarks）。4由于重述内容的高质量和它对法律职业的冲击，美国大学第一年所开设的合同法课程一般都将《合同法重述》作为重要的讨论主题。5法学学术界和实务界对重述也同样保持了此种高度的关注。在重述通过之后，美国合同法的几乎所有著述和案例都不可避免地引述《合同法重述》，或加以

3、评论，或用以加强说明力。6同时，法官和律师等从事实务工作的人也同样离不开《合同法重述》，因为《合同法重述》已经成为一种权威的规则，即在法官发生困惑或无所适从时，为其提供决疑之道。鉴于重述在美国乃至世界都据有如此重要的地位，又如此深刻地嵌入到了美国人的生活之中，于是，我们便禁不住产生如下疑问：美国为什么会出现重述这种法律渊源？重述的性质到底是什么？它与作为法典法的《统一商法典》（UCC）有何区别，在适用上有何关联？本文试图从美国法自身变迁与演进的角度对上述疑问做出一种回答，相信笔者的此种努力会助益中国的英美法研究。同时，

4、对此种类似于制定法的《合同法重述》的历史和现实解读，或许会为中国的民法法典化工作带来些微灵感和启迪，果如此，则幸莫大焉！二、《合同法重述》的思想渊源：普通法法典化思潮（一）英国普通法法典化思潮之兴衰1、英国普通法法典化思想的兴起英国在议会万能、议会至上这一点上，从昔日至今未曾有变。因此，我们似乎应当很容易得出以下结论：即英国的制定法或法典法的地位和效力都应当远远高于以判例为基础的普通法和衡平法，也就是说，制定法和法典法是高于判例法的第一位的法源。但是，在英美，该结论只是得到理论上的承认，在实践中很难得到完全的遵循。因此

5、，现今的英国法和美国法虽然受到了一些制定法的侵扰，但这些制定法却始终没有撼动英美强大的判例法传统的主导地位。当然，从今天的眼光看来，虽然英美诸国一直以来都严格坚持判例法传统，虽然大陆法才是法典化的故乡，但“实际上，在普通法法圈内，也有卷帙浩繁的制定法，不言而喻也有法典。不仅如此，甚至“codification”（法典编纂）一语本身，就是英国人边沁创造的。”7英美法“非法典化”的现实不应否定英国曾经对普通法法典化做出过艰苦的努力。事实上，培根（FrancisBacon，1561-1626）、黑尔（MattheyBenth

6、am，1748-1832）和奥斯丁（JohnAustin，1790-1859）等一大批著名的法律人逐步孕育了改革普通法、实现普通法法典化的思想，并使得英国最终掀起了普通法法典化的高潮。曾做过大法官的著名思想家培根于1614年最早提出了“编辑和修正英国法”的思想，他提议应自觉认识整理普通法和使其体系化的必要性；从制定法中剔除落后于时代的规定；并在必要时进行修改立法。其后，海尔爵士在美普通法法典化意愿逐步高涨的背景下，写下了《普通法的历史》和《有关法律修正或改变的考察》，提出了实现法典化的许多具体提案。8但在英国，对普通法

7、进行最为激烈的抨击并最为明确地提出对普通法全面法典化的人是边沁。边沁对立法（法典化）的实际影响可谓十分巨大，以致于只有“亚当·斯密和他的门徒们对商业的影响能与之相比。”9同时，边沁是一位功利主义思想家，因此，其对普通法弱点的攻击也是建立在功利主义这种“非历史的合理主义思想”基础之上。边沁认为：普通法是随着历史而发展、藐视一切合理性原则、依靠处心积虑的拟制和同义反复之类的技巧性法律技术运作、混乱而无立足点的法律。法的混乱导致审判的迟延和不公正；而法的不确定性被法官和律师滥用以维护其权力和聚敛财富，带给当事人却只能是毁灭。

8、遵循先例原则也对法官们有利，它们不是在发现法律、而是在创造法律，于是遵循先例原则便成为侵害立法权的工具。因此，应该废除普通法、制定人人都可以理解的法典；这样就无需专门的法律家，从而就可以实现人人皆为法律家（Everyone’sOSalesAct）。该法典被30多个州采纳，并成为后来《统一商法典》买卖篇的主体，其甚至被描绘成“美国第