美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间（下）

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1、美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间（下）四、《第二次合同法重述》：制定法和判例法的双重影响《第一次合同法重述》在美国出版之后，引起了巨大的社会反响，佳评如潮。曾任首席大法官的休斯（Hughes）称赞合同法重述为“不朽的成就（monumentalachievement）”，并将其出版描述为“头等重要的大事”；[1]法恩思沃斯的老师、哥伦比亚大学的帕特森教授（Edilestone）”[3]。同样，《第二次合同法重述》的第一位报告人、哈佛大学的布莱彻教授（RobertBraucher）[4]称赞《合同法重述》是当代社会对私法自治和合同自由的重申：用现代词语来重述合同法的努力使得私法自治在一个

2、扩张政府行为的时代得到强烈反弹……为回应社会变化而提炼并重新定义的合同自由，拥有了它以前一直拥有的力量。[5]当然，合同法重述也不乏批评者（例如对重述的方法和合同修改规则等的攻击），但批评之声相对于其获得的赞誉声来说，还是极其微弱的。不过，由于合同法重述在性质上是一种介于法典法和判例法之间的法律文件，它就免不了受到制定法和判例法发展的影响。随着合同判例的逐步扩张和更新以及相关商事立法的出台，《第一次合同法重述》的修改便被提上议事日程。公元1952年，美国法律研究院又获得A.elleonEducationandCharitableTrustofPittsburgh的赞助，准备对一次重述进行修改

3、，（并于1962年）[6]正式开始合同法等法律的第二次重述，合同法重述于1979年获得通过。1981年，《第二次合同法重述》正式出版发表。《第二次合同法重述》共385条，包括十六章[7]，每章又分节（topic）。同《第一次合同法重述》一样，《第二次合同法重述》的基本条文(section)也只占极少部分，基本条文后有评论和说明例、报告者注解、案例援引等对条文的详细解释和说明，有些章节前还有介绍性第二，民法法典化在中国虽然是可欲而且可求的，但法典却不是万能的，我们不能指望民法典的出台会解决现实中的所有问题，我们能做的只是制定尽可能完善的一部民法典。之所以要做出如上特别提醒，是因为向来有法典原教

4、旨主义者坚持认为，中国民法典的出台会自然而然地解决中国现实中的诸多棘手的问题：人格权和财产权的保护问题、农民们的土地权利保护等问题。但事实上：成文法典只是具有一种有限的合理性：如果对法典抱有过分的期望，以为可以一劳永逸地解决所有问题，这或许从根本上就是一个错误；而要想保持民法典真正具备包容一切“私的生活”的“自然理性”，就必须对现代社会中私人生活进行更为深入的理论抽象和准备。[24]民法法典化带来的私法规则和制度并不能彻底地解决中国特殊体制所遗留的深层次问题，民法典只能在现实适用中不断地完善自我。其实，本文所涉之美国《合同法重述》的诞生历程，就是美国对普通法法典化和法典万能思想的拒斥和抛弃的

5、过程。虽然自上个世纪以来，美国法一直在法典化思潮的激荡之下，在寻求法律确定性的道路上执著地前行，但真正的法典化终究成为一种泡影，私法法典化的最终成果只是一种介于法典法和判例法之间性质的《合同法重述》等多种重述（商法的法典化向来是一种例外）。究其原因，想必除了美国所承继的判例法传统的强大惯性之外，还应当包括美国法律界对法典弊端有着深刻的洞识。对于法典化，美国并没有顶礼膜拜的历史传统，因此，他们完全可以对法典化的取舍进行冷静而客观的分析。在认识到普通法法典化具有牺牲法律的弹性和灵活性，并进而使法律丧失社会回应性等巨大缺陷之后，那种只有被大陆法国家信奉的法典万能的神话便被务实的英美法律人的怀疑和不

6、信任所打破。因此，美国合同法等私法制度选择“重述”而排斥“法典”的作法，提示我们在制定民法典的道路上应当注重回应社会生活的变迁和要求，即实现法律的灵活性诉求。也就是说，要注重现实生活世界和情境的变化，制定回应性强、关照中国现实的民法典（不应因纠缠于民法典的编纂体例等形式问题而难以自拔）。我们应当在吸收大陆法民法典的成就基础上，发掘中国的独特历史与现实中的文化、物质等传统基因，解决中国的现实困惑。例如，对中国独特典权制度的主张，基于中国土地制度的独特性而设计出特殊的土地物权制度，未来亲属家庭制度应对中国传统的优秀家庭文化进行吸收等。但我们也当然不应该在“中国特色”的幌子下进行脱离实际而毫无意义

7、的创新。如所谓的人格权独立成编问题[25]、所谓的“绿色民法典”[26]等。其实，历来各国民法典的制定的“创新”都主要集中在对其传统文化的反映和关照，因此“创新”也就主要体现在各国传统上差异比较大的制度上，即主要是土地（不动产）物权制度和身份法律制度而非其他。同时，我们无须也不可能要求制定一部在21世纪的引领全球思潮的民法典，因为我们根本没有如此厚实的法学知识和营养的累积，我们努力要做、而且应当做好的是如何在