美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间（上）.doc

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1、美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间（上）一、问题之缘起尽管美国法向来隶属判例法传统，但随着近年商业交易对法律确定性和可预见性的要求，美国也陆续通过了一系列制定法。与此同时，在判例法和制定法之外，美国的私法领域中还存在着一种叫做《法律重述》（下文简称重述）、不是制定法但却有些类似于制定法的法律文件。说其不是制定法是因为重述不是国会等立法机关通过的法律文件；说其类似于制定法，是因为重述是在人们要求普通法法典化的呼声中出台的。[1]由于重述在适用上有相当的权威性，它通常都被视为美国“法律的渊源之一”。[2]从内容上来看，由美国法律研究院（AmericanLawInstitu

2、te，简称ALI）制定的法律重述现在已经达到13种之多，包括代理法重述（agency）、冲突法重述（conflictoflaws）、合同法重述（contracts）、裁判法重述（judgments）、财产法重述（property）、返还法重述（restitution）、证券法重述（security）、侵权法重述（torts）、信托法重述（trusts）、对外关系法重述（foreignrelationslawofUS）、律师管理法重述（TheLawGoverningLawyers）、保证法重述（suretyshipandguaranty）和不公平竞争法重述（unfaircom

3、petition），涵盖了除家庭和继承法之外的美国私法的全部重要领域。不同种类重述的地位和作用当然也有差别。美国法律界普遍认为：在全部的10余种法律重述中，“《合同法重述》不仅是最好的一部‘重述’，而且也一直是最伟大的法学成就之一。”[3]更有学者认为，美国法律研究院的《第一次合同法重述》、《统一商法典》（尤其是第一条（章）和第二条（章））和《第二次合同法重述》对《统一商法典》的吸收是整个20世纪合同法的最为重要的里程碑（landmarks）。[4]由于重述内容的高质量和它对法律职业的冲击，美国大学第一年所开设的合同法课程一般都将《合同法重述》作为重要的讨论主题。[5]法学

4、学术界和实务界对重述也同样保持了此种高度的关注。在重述通过之后，美国合同法的几乎所有著述和案例都不可避免地引述《合同法重述》，或加以评论，或用以加强说明力。[6]同时，法官和律师等从事实务工作的人也同样离不开《合同法重述》，因为《合同法重述》已经成为一种权威的规则，即在法官发生困惑或无所适从时，为其提供决疑之道。鉴于重述在美国乃至世界都据有如此重要的地位，又如此深刻地嵌入到了美国人的生活之中，于是，我们便禁不住产生如下疑问：美国为什么会出现重述这种法律渊源？重述的性质到底是什么？它与作为法典法的《统一商法典》（UCC）有何区别，在适用上有何关联？本文试图从美国法自身变迁与演

5、进的角度对上述疑问做出一种回答，相信笔者的此种努力会助益中国的英美法研究。同时，对此种类似于制定法的《合同法重述》的历史和现实解读，或许会为中国的民法法典化工作带来些微灵感和启迪，果如此，则幸莫大焉！12二、《合同法重述》的思想渊源：普通法法典化思潮（一）英国普通法法典化思潮之兴衰1、英国普通法法典化思想的兴起英国在议会万能、议会至上这一点上，从昔日至今未曾有变。因此，我们似乎应当很容易得出以下结论：即英国的制定法或法典法的地位和效力都应当远远高于以判例为基础的普通法和衡平法，也就是说，制定法和法典法是高于判例法的第一位的法源。但是，在英美，该结论只是得到理论上的承认，在实

6、践中很难得到完全的遵循。因此，现今的英国法和美国法虽然受到了一些制定法的侵扰，但这些制定法却始终没有撼动英美强大的判例法传统的主导地位。当然，从今天的眼光看来，虽然英美诸国一直以来都严格坚持判例法传统，虽然大陆法才是法典化的故乡，但“实际上，在普通法法圈内，也有卷帙浩繁的制定法，不言而喻也有法典。不仅如此，甚至“codification”（法典编纂）一语本身，就是英国人边沁创造的。”[7]英美法“非法典化”的现实不应否定英国曾经对普通法法典化做出过艰苦的努力。事实上，培根（FrancisBacon，1561-1626）、黑尔（MatthewHale，1609-1676）、边

7、沁（JeremyBentham，1748-1832）和奥斯丁（JohnAustin，1790-1859）等一大批著名的法律人逐步孕育了改革普通法、实现普通法法典化的思想，并使得英国最终掀起了普通法法典化的高潮。曾做过大法官的著名思想家培根于1614年最早提出了“编辑和修正英国法”的思想，他提议应自觉认识整理普通法和使其体系化的必要性；从制定法中剔除落后于时代的规定；并在必要时进行修改立法。其后，海尔爵士在美普通法法典化意愿逐步高涨的背景下，写下了《普通法的历史》和《有关法律修正或改变的考察》，提出了实现法典化的许多