犯罪论体系的程序向度：研究误区与理论反思论文

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1、犯罪论体系的程序向度：研究误区与理论反思论文【内容提要】伴随着犯罪论体系研究的升温，从程序角度探讨中西犯罪论体系优劣利弊的论著也逐渐增多。不过，囿于知识结构的限制，许多论者的相关研究存在一些普遍性的认知误区，以至于观点虽可能大致不错，但论证似是而非，甚或走入歧途，缺乏真正的说服力。因此.freelinalTheoryinTheTinalCases,YaleLaartinv.Ohio,480U.S.228(1987).(20)前注⑤，［美］弗莱彻书，第127～128页。(21)同上，第130页。(22)参见前注(17)，刘仁文等译书，第

2、44页。(23)参见［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第155页；［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第114～126页。(24)正如弗莱彻教授所指出的，英美那种将“抗辩”的证明责任转移给被告人的做法，在大陆法系法院中几乎从来不会出现。参见前注⑤，［美］弗莱彻书，第20页。(25)此乃日本学界的通说。对于犯罪阻却事由，被告人一方通常需要通过举证来履行其争点形成的责任，但有时也不一定需要举证。参见陈运财：“刑事诉讼之举证责任与推定”，载《刑事证据法

3、则之新发展》，台湾学术文化事业有限公司2003年版。(26)正如克劳思·罗科信所指出的，由于法官有澄清案件之义务，因此在判决中不得称：“被告自己主张正当防卫，但却无法对此加以证明，因此其需被判决有罪”，而应称：“本院就正当防卫案已为审理（被告亦自己主张正当防卫）。本案因无法确信证明被告之罪责（即无法反驳被告之主张正当防卫）；被告因此被宣判无罪”。参见前注(23)，［德］克劳思·罗科信书，第125～126页。(27)相关论文具体参见“第三届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘犯罪论体系’高级论坛”，载《犯罪论体系及其完善论文集》，2006年

4、9月印行；聂昭伟：“刑事诉讼证明问题的实体法依据”，《法律科学》2005年第6期，等等，不一而足。(28)证明责任不仅是证据制度的核心内容，而且是事实探知的逻辑基础，是联系实体法与程序法的纽带和桥梁，也是诉讼活动得以支撑的脊梁。参见张卫平：“证明责任的概念”，载王利明等主编：《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版，第379页。(29)李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第357～358页。(30)SeeSirRupertCross,ColinTapper,CrossonEvidence,

5、6thed.,Butterworth,1985,p.105.(31)英美的说服责任与大陆法系的客观举证责任相同，但证据提出责任与主观的举证责任有别，前者的本质是形成争点责任。参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第24页。(32)参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，台湾学林文化事业有限公司2002年版，第194页。(33)松尾浩也就认为，客观证明责任与职权主义或者当事人原则的区别没有关系。参见前注(31)，［日］松尾浩也书，第22页。(34)［日］铃木茂嗣：“本刑事诉讼法的特色及解释上

6、的诸问题”，载［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第53页。(35)通常是提出证据的责任，但有些司法区域也规定，辩方对一些辩护事由负有说服责任。(36)参见蔡秋明：“举证责任——兼论刑事被告之地位及其举证义务”，《台湾本土法学》2004年第2期。(37)同上，第119～121页。(38)参见［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第99页；邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版，第136～155页。(39)参见

7、宗建文：“论犯罪构成的结构和功能”，《环球法律评论》2003年秋季号，第308页。(40)前注(29)，李学灯书，第249页；前注(25)，陈运财文。与此种通行的分类有别，内地有学者将构成要件该当性对违法性的推定称之为法理型推定，并将法理型推定与法定型推定（包括立法型推定与司法型推定）相并列，但其对法理型推定与事实上的推定之关系，并没有明确阐释。参见劳东燕：“认真对待刑事推定”，《法学研究》2007年第2期，第23～37页。(41)前注(29)，李学灯书，第252页。(42)前注④，［日］小野清一郎书，第14页。(43)需要说明的是，

8、构成要件该当性对违法性具有表征的功能，这只是在一般情况下成立，即只有在封闭性构成要件情况下成立。如果是开放的构成要件，则不具有违法性的表征功能。因此，也谈不上违法性的推定。参见前注③，何秉松文，第105页。(44)参见前