行为理论之反思与选择——关于以大陆法系“阶层”的犯罪论体系为视角论文

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1、行为理论之反思与选择——关于以大陆法系“阶层”的犯罪论体系为视角论文.freelidt为因果行为论增添了社会属性，认为行为具有有体性、恣意性和社会性，所谓行为应当是有社会意义的意思内容与结果的有机统一。他的理论又被称为“因果意义的社会行为论”。德国学者English的理论是建立在对ann等学者的支持。该理论是以人格责任论为基础，认为行为是行为者人格的主体的实现，即行为者人格的发现或者人格表现。在这一理论中，人作为主体始终与自己的行为紧密联系在一起，人是社会的动物，既具有自然界生物的一切本性，又具有其特有的社会属性，即

2、行为的生物性与社会性。无论是故意还是过失行为，作为还是不作为，只要能表现出人格态度的行为就可以被视为是刑法中的行为，所谓的“能表现人格”应当强调的是行为人主观因素同行为之间的联系，也就是说，人的心理如果没有同外界产生联系就不存在刑法意义上的行为，相应的，不具有思想性的诸如单纯的身体反射动作等也不是刑法意义上的行为。当然，人格行为论也存在着一定的缺陷。诚如学者指出的，“这一学说，排除的东西太多，另一方面，应当从行为中排除的东西又没有排除掉。”它将精神病人的侵害法益的行为也包括在内，过失的不作为犯是否是人格表现也存在疑问

3、，而且究竟什么是人格，刑法能否介入到行为人的人格也是值得探究的。在笔者看来，人格行为论的最大问题，恐怕和目的行为论一样，是在行为中列入了人的主观因素，就使得行为不但要从客观的外部表现判断，还要从主观意思的角度判断，这样行为概念就不再具有先行于构成要件符合性的“快速过滤”功能。二、行为理论之于犯罪论体系的意义一直以来，学界对于行为是否要作为一个单独的概念独立于构成要件体系之前存在争议，笔者认为，要解决这一问题，应当从行为概念设立的初衷、现实的功能以及行为理论在犯罪论体系中所起的作用方面来解答这一问题。(一)行为概念设立

4、的初衷我们知道，刑罚的目的在于防止法益侵害，当一个人被狗咬伤或者被石头砸伤的时候，我们不可能去追究狗或者石头的罪过，因为即使我们对它们动用刑罚也不能确保它们下次不会再咬人或者再砸伤人。由此可见，只有那些对其动用刑罚后可以避免再犯的行为，在刑法学说中才是有意义的儿。而行为概念的设立，就是为了讨论能为刑法规范评价的行为的最低限度是什么，并且快速过滤掉诸如狗咬人，石头砸伤人等不值得刑法考量的现象。我们看到，无论是因果行为论还是目的行为论、社会行为论、人格行为论，在不同层面上都能过滤掉一些不必列入刑法考量范围的“行为”。(二

5、)行为概念的机能1．作为基本要素的机能行为概念是贯穿于整个犯罪论体系的，无行为无犯罪，一个人的社会危害性正是通过他的危害行为表现出来的，刑罚惩罚的也只能是这种危害行为。2．作为结合要素的机能在犯罪论体系中，行为将构成要件符合性、违法性、有责性三者结合起来，而这三者也是综合在一起对行为进行过滤，判断它是不是犯罪。只有当一行为是符合构成要件的行为、违法行为、有责行为，才能被称为犯罪行为。3．作为界限要素的机能犯罪的各种样态以及罪名的具体区分都是由行为决定的。一个问题是否可列入刑法的考察范围，首先取决于它是否是刑法上的“行

6、为”。(三)行为理论之于犯罪论体系的作用1．行为概念是犯罪论体系的逻辑起点从客观主义的角度出发，行为是行为人与外部世界联系的最直观的表现，没有行为就没有犯罪，就不能予以刑事处罚；另外，当存在行为时，作为处罚的对象只能是行为。由此可见，行为贯穿犯罪的始终，是犯罪最本质的表现，也只有行为才可能对法益造成侵害，而刑法的目的就在于预防这些对法益造成侵害的行为。基于此，行为的概念应当是先在于犯罪论体系，并且贯穿于整个犯罪论体系，只有存在行为并且该行为能够列入刑法规范考量的范围，我们才能够说明刑法的正当性与合理性。2．行为之于构

7、成要件：从属还是独立在以行为为中心的一元犯罪论体系中，M．E．Mayer提出了“构成要件符合性——有责性——违法性”的体系，他将行为置于构成要件符合性中考察；与之不同的是Mezeger提出的“行为——不法——责任”的体系。有学者提出，对构成要件符合性的讨论能够自然过滤掉与刑法不相干的行为，也有学者认为，行为概念中的行为与构成要件中的行为是一致的。但是，如果我们说不属于行为的现象在犯罪构成要件的解释上会自然过滤掉，那只不过是把行为与否的问题放在犯罪构成要件的层次上去讨论，并不是行为的概念和问题因此就不存在了。笔者认为，

8、出于考察的经济性，与其漫无目的地通过构成要件的解释来淘汰不属于刑法考量范围的行为，不如在构成要件之前先进行一次过滤，那么Mezeger的理论体系似乎是更为可取的。在Mayer的理论体系中，只有具有构成要件符合性的行为才能被称为刑法意义上的行为，而事实上，我们对反射行为、睡梦中的行为是根本不会去探讨其构成要件符合性的。三、行为理论的再检讨通过上文