行为理论之反思与选择——关于以大陆法系“阶层”的犯罪论体系为视角

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1、行为理论之反思与选择——关于以大陆法系“阶层”的犯罪论体系为视角论文摘要：基于行为是犯罪存在的基本形式，有必要对行为理论存在的必要性和重要性予以确定，并在对诸行为理论了解、分析的基础上，选择适当的行为理论贯彻到犯罪成立理论当中。　　论文关键词：因果行为论；社会行为论；目的行为论；行为机能　　犯罪是行为，行为是犯罪的基本存在形式。笔者将行为视为构成要件符合性之前的独立要素，就是为起到“快速过滤”的作用，只有对那些“对行为主体动用刑罚权是有意义的”行为，才能够进一步地进行阶层判断，从而确定它是不是犯罪。基于此，在明确犯罪的概念之前，必须先明确行为的概念

2、。　　一、大陆法系行为理论介评　　(一)因果行为论　　19世纪以来德国刑法学界受蓬勃发展的自然科学与机械论的影响，将行为理解为一种因果联系，作为生理、物理上的过程来把握，这一理论的突出特点是用因果关系来解释行为。其中最具代表性的两种学说是身体动作说和有意行为说。　　1．身体动作说　　该说从自然主义的角度出发，认为行为是神经支配筋肉的活动。对该说的主要批驳是，依据该说，反射动作、睡眠中的动作、幼儿的动作都应列入刑法评价的行为概念中，这显然是毫无意义的。现在已经无人再提倡身体动作说，因果行为论多单指代下文的有意行为说。　　2．有意行为说　　该说由身体动

3、作说修正而来，是德日刑法学界19世纪以来的多数说，其认为行为是由于主观意志而导致外部世界发生变化的行为举止。基于此，行为具有两个特征：(1)有意性，即行为人的身体之所以产生运动是由内心的意思所支配的，当然，这里的意思只要能引起身体的动静即可，而通过身体的动静意欲产生怎样的结果不问；(2)有体性，即行为人基于意思而为的能够引起外界变化的身体动静。　　有意性之所以将预测到的身体动静所发生的结果排除在意思之外，是因为学者认为意欲的内容应当属于责任的内容，再者，只有这样才能够论证故意与过失犯罪都是行为。而反对者则认为这里的有意性是“空虚”的，将主客观隔裂开

4、来，进而导致对违法性的判断只能是纯客观，单纯地以法益是否被侵害或者有被侵害的危险为标准，而忽略了行为人的主观违法要素。　　行为有体性面临的难题是，它无法解释不作为的问题，既然因果关系是意志与身体动静之间的纽带，而在不作为当中我们很难看见该纽带的存在。对此，Mezeger指出“不作为背后实隐藏了被期待的行为，故不为非单纯的不为，而与作为颇有联系”然而依照Mezeger的见解，这里的“被期待”的行为无异于给中立空虚的有意性注入了内容，这显然与有意性的“空虚”的初衷相背。再者，如果将“意欲”视为有具体内容的，势必排除过失犯罪行为。　　尽管有意行为说存在这

5、样那样的批驳，但它将思想、单纯的反射举动、动物以及法人的举动排除在外，实现了行为理论的机能，起到了“快速过滤”的作用。　　(二)目的行为论　　该理论的创始者是idt为因果行为论增添了社会属性，认为行为具有有体性、恣意性和社会性，所谓行为应当是有社会意义的意思内容与结果的有机统一。他的理论又被称为“因果意义的社会行为论”。　　德国学者English的理论是建立在对ann等学者的支持。该理论是以人格责任论为基础，认为行为是行为者人格的主体的实现，即行为者人格的发现或者人格表现。　　在这一理论中，人作为主体始终与自己的行为紧密联系在一起，人是社会的动物，

6、既具有自然界生物的一切本性，又具有其特有的社会属性，即行为的生物性与社会性。无论是故意还是过失行为，作为还是不作为，只要能表现出人格态度的行为就可以被视为是刑法中的行为，所谓的“能表现人格”应当强调的是行为人主观因素同行为之间的联系，也就是说，人的心理如果没有同外界产生联系就不存在刑法意义上的行为，相应的，不具有思想性的诸如单纯的身体反射动作等也不是刑法意义上的行为。　　当然，人格行为论也存在着一定的缺陷。诚如学者指出的，“这一学说，排除的东西太多，另一方面，应当从行为中排除的东西又没有排除掉。”它将精神病人的侵害法益的行为也包括在内，过失的不作为

7、犯是否是人格表现也存在疑问，而且究竟什么是人格，刑法能否介入到行为人的人格也是值得探究的。　　在笔者看来，人格行为论的最大问题，恐怕和目的行为论一样，是在行为中列入了人的主观因素，就使得行为不但要从客观的外部表现判断，还要从主观意思的角度判断，这样行为概念就不再具有先行于构成要件符合性的“快速过滤”功能。　　二、行为理论之于犯罪论体系的意义　　一直以来，学界对于行为是否要作为一个单独的概念独立于构成要件体系之前存在争议，笔者认为，要解决这一问题，应当从行为概念设立的初衷、现实的功能以及行为理论在犯罪论体系中所起的作用方面来解答这一问题。　　(一)行

8、为概念设立的初衷　　我们知道，刑罚的目的在于防止法益侵害，当一个人被狗咬伤或者被石头砸伤的时候，我们不可能去追究狗或者石头