刑法上体系性思维的缺陷之补救——以犯罪论体系为线索

《刑法上体系性思维的缺陷之补救——以犯罪论体系为线索》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、山东大学硕士学位论文刑法上体系性思维的缺陷之补救——以犯罪论体系为线索姓名：温登平申请学位级别：硕士专业：宪法学与行政法学指导教师：肖金明20070916山东大学硕士学位论文内容摘要刑法思维探讨刑法理论研究、刑事立法、刑事司法乃至于刑法学教研中各主体的思维以及各该研究对象内在的思维方法，涉及到理论建构、法的确立、法律解释、法律论证、信条学等多个领域的问题。其中，体系性思维对于职业法学家具有一种诱惑的力量，在法学特别是刑法学上利用体系思维作为方法由来已久。目前刑法学上的犯罪论体系，所坚持的也是体系性思维。体系性思维的功能不可忽视，但也存在着很大的缺陷。鉴于这一问题的抽象性，选取犯罪论体系这一

2、刑法学的核心和基石范畴加以研讨，具有典型性和代表性。针对体系性思维乃至犯罪论体系的缺陷，学界曾先后提出了诸如问题性思维、原则立法论、开放的犯罪论体系、多元的犯罪论体系等各种补救措施。但是这些补救措施是否可行，与体系性思维相比，这些新思路有什么功能和缺陷，能否放弃体系性思维并转向这些新思路，等等，都需要逐一展开探讨。需要说明的是，篇幅所限，本文只讨论刑法学理论研究中的刑法思维，特别是犯罪论体系的建构中的思维问题。对于刑事立法、刑事司法乃至于刑法学教学中的思维问题，没有展开探讨。本文共分为七个部分，各个部分所讨论的内容如下：第一部分，体系性思维以及犯罪论体系的缺陷。首先，对体系性思维特别是其中

3、的“体系”一词进行了界定，指出体系可以分为外在体系与内在体系，除非特别说明，本文所讨论的体系仅限于前者，体系性思维是“对事物外在的形式逻辑意义上的相互联系和互相制约关系进行整体性思维的过程”。其次，指出犯罪论体系是刑法上体系性思维的最为典型的体现，限定本文的讨论对象的范围，并分别讨论了大陆法系和英美法系两大法系的刑法上的体系性思维。最后，具体讨论犯罪论体系存在的主要缺陷。第二部分，以问题性思维替代体系性思维的探索。针对第一部分提出的以犯罪论体系为代表的体系性思维存在的问题，对于以问题性思维替代体系性思维的主张进行分析。首先，对问题性思维的渊源进行了探讨，揭示其与论题学、非概念性思维的关系。

4、其次，就立法、司法、学理研究、法学教育等领域中的问题性思维进行了阐发。再次，探讨问题性思维的功能与缺陷。最后，探讨体系性思维与问题性思维的关系。第三部分，以原贝fj、规则建构犯罪论体系的探索。在用问题性思维替代体系性思维的路径之外，更多的则是对体系性思维的改良。其中之一便是以原则、规则建构犯山东大学硕士学位论文罪论体系的探索。在这个部分，首先讨论法律规则及其缺陷，其次讨论法律原则及其功能，最后对刑法基本原则的功能进行了剖析。第四部分，建构开放的犯罪论体系的探索。建构开放的犯罪论体系，是体系性思维由封闭走向开放过程中提出来的一种思路。在这个部分，首先探讨了开放的构成要件理论，对其提出和建构进

5、行了探讨，并进行了评析。其次，探讨了违法阻却事由和责任阻却事由的开放性。最后，对这种思路进行了评析。第五部分，建构多元的犯罪论体系的探索。与一元的犯罪论体系相比，基于不同的哲学背景，特别是价值观和方法论，学界出现了多元的犯罪论体系的探索。不仅各个法系有自己的犯罪论体系，而且各法系内部甚至一个国家之内，也有多种建构。在当下的中国刑法学界，已经成为一种时尚。在这个部分，对这种甚嚣尘上的讨论，进行了分析，并提出自己的观点。第六部分，以类型建构犯罪论体系的探索。基于拉伦茨、考夫曼、哈斯默尔等倡导的类型学说，对以类型建构犯罪论体系的探索进行了讨论。首先，对类型思维进行了界定。其次，对类型思维与概念思

6、维的关系进行了分析。再次，对类型的种类特别是法的结构类型进行了探讨，界定了社会学上的类型与法规范的类型。第四，对运用类型建构犯罪论体系的方法进行了探讨。最后，对类型及类型思维进行了评析，指出了类型思维的功能和存在的问题，对如何正确看待抽象概念与类型的关系提出了自己的观点。第七部分，刑法思维方式的选择与当代中国学者的使命问题。针对刑法思维方式的选择问题，结合对犯罪论体系的思考，提出了当代刑法学者的使命，即：首先，在坚持体系性思维的前提下，研究重点要由体系性思维逐渐转向问题性思维。其次，要坚持综合的思维方式。中国刑法学的发展，已经进入重要历史机遇期，而解构与建构犯罪论体系，已经成为当代中国刑法

7、学者无法推卸的责任，但是，一味沉溺于解构与建构，未必就能够走出困境，建构中国刑法学的理想图景。首先，只有深入探讨建构犯罪论体系及其他思路的终极目标，考察建构犯罪论体系及因应犯罪论体系的缺陷的各种思路的脉络，发掘其中内在的机理，才有可能在这个混沌的刑法王国中找出一条康庄大道来。其次，刑法思维方式或者说犯罪论体系的建构，不能依赖于某一两种思维方式，而应当采取兼容并包，择其善者而从之。就此而言，综合的思维方法是最好的。当然，在