犯罪故意理论的反思与重构论文

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1、犯罪故意理论的反思与重构论文.freelan所言：结果发生的概率越大，该结果便越可能被预见到；如果该结果被预见到，对结果持故意的可能性也就越大。2这一点同样为坚持意欲要素必要论的大陆法学者所认可。在台湾学者许玉秀看来，认定故意的认知依据是行为人对危险的相信程度，即认真程度，这会影响认知输送给意欲的动力强度（包括阻却意欲的压抑力量）；而就判断认知程度而言，客观危险是一项重要依据。高认知程度足以提供意欲动力，只要认知要素输送意欲要素的动力的情形没有被排除，即可认定“并非完全没有意欲”{4}（P．157）。无独有偶，周光权教授也表达了类似的观点。他认为

2、，对于间接故意中放任的含义需要结合三个层次进行递进式判断：其一，放任必须建立在对结果发生的“盖然性认识”基础之上。其二，行为人必然对结果有过“认真的”估算，即真地认为结果有发生的可能性。其三，对结果采取“无所谓”态度，即接受危害结果发生的危险{1}（P．165—167）。不难发现，在三个层次的判断中，前二者直接与认识相关，而只有第三个层次看来才涉及意志因素。问题在于，究竟如何判断行为人是否接受危险结果发生的危险？从作者给出的答案，即应该“以行为人所预见的结果是否是与行为人的具体行为相联系的具体结果”为标准来看，他再一次下意识地借助认识因素来认定放

3、任这种意志。由此可见，虽然作者强调意志因素在界定故意时的核心地位，但在具体判断间接故意的放任时，依赖的其实完全是认识因素。这种立场上的前后矛盾很难说是思虑欠周的结果，而只是表明一个事实：即使意志要素在故意的理论逻辑中不可或缺，它显然也不具有独立的意义，而完全取决于认知程度。正是由于在认定故意与过失时意志因素缺乏独立的价值，普通法国家坚持完全以认识因素作为界分的基础。首先，以行为人是否对危害结果具有实际的认知为标准，而将过失（negligence）3区别于故意和轻率（recklessness）。故意和轻率都属于有认识的罪过形式，通常被统称为“恶意”

4、（malice）。换言之，立法中出现“恶意”或“恶意地”（maliciously）之类的术语，一般被解释为可由故意或轻率构成。与此相对，过失则是一种无认识的罪过，指不注意地冒不正当的风险，即行为人没有预见到结果发生的风险，但其本来应该认识到。其次，依据对结果的预见或认识程度的不同来区分间接故意4与轻率。故争论的问题只在于，间接故意与轻率对结果的预见或认识程度存在什么样的差别。就间接故意而言，行为人的认识程度无疑应该高于轻率中的认识程度，但究竟需要达到怎样的程度呢？在1985年的Moloney案中，英国上议院认为，对结果的预见只是认定故意的证据，而

5、不等同于故意本身。在认定故意时，陪审团只需考虑两个问题：一是危害结果是否是被告人行为的自然后果；二是被告人是否预见到结果是其行为的自然后果。5在1986年的HancockShankland案中，上议院对Moloney案的意见予以部分修正，推翻了其中有关“自然后果”的检验标准，而认为危害结果的发生概率在认定故意时很重要，结果发生的概率、预见可能性与故意的推论之间成正相比关系。61998年的案11中，英国上议院采纳了肯尼教授在1902年的《肯尼刑法原理》一书中对轻率的界定，轻率被定义为已经预见到特定类型的危害可能发生，但继续冒危害结果出现的风险。12

6、因而，成立轻率不仅需要证明被告人冒不正当的风险，还要求证明其对风险具有实际的认知。换言之，轻率属于有认识的罪过形式，因而被称为主观的轻率。但在1981年的Cald案的主观轻率的意见形成对立。由此，如果行为人未考虑其一旦考虑便能够认识到的风险，也可以成立轻率。对轻率的客观化界定造成的重要后果是，轻率与过失之间的区分界线被模糊化，从而导致对被告人的处遇不公。因而，在2003年的RvG中，上议院最终推翻了Cald案的立场。与英国刑法所经历的曲折发展不同，美国模范刑法典始终坚持主观的轻率观念，因而明确将之定义为“有意识地置实质的、不正当的风险于不顾”。1

7、4由此可见，在英美刑法中，轻率与间接故意的区别不在于对结果的发生是否具有认识，而主要在于行为人所认识的风险程度的不同。间接故意中行为人认识或预见到结果确定会发生，即认识到结果发生的高度盖然性，而轻率的行为人预见的只是结果发生的实质风险。对注重经验而非逻辑的英美法律人而言，在认定间接故意与轻率时，不去讨论捉摸不定的意志因素而将关注重心放在认识因素上，强调借助对结果的不同认知程度去区分二者，可谓尊重诉讼规律的当然选择。在界定间接故意时，日益关注认识因素而非意志因素的作用，也是近几十年来德国刑法理论发展的趋势。自19世纪来，德国在故意问题上始终存在认识

8、论（verstellungstheorie）与意欲论（idhaeuser教授，提出故意危险说的Puppe教授，力主认知要素单独必要论的K