犯罪论体系的程序向度：研究误区与理论反思

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1、犯罪论体系的程序向度：研究误区与理论反思【内容提要】伴随着犯罪论体系研究的升温，从程序角度探讨中西犯罪论体系优劣利弊的论著也逐渐增多。不过，囿于知识结构的限制，许多论者的相关研究存在一些普遍性的认知误区，以至于观点虽可能大致不错，但论证似是而非，甚或走入歧途，缺乏真正的说服力。因此，亟需在批判性反思的基础上，理性地确定我国犯罪论体系的未来走向。【关键词】犯罪论体系/程序/误区/反思一、问题的提出犯罪论体系，是指犯罪成立要件的体系或者犯罪构成体系，是我国近年来刑法学研究的热点问题。作为刑法理论体系的

2、核心，犯罪论体系如何发展和完善关系到我国刑法理论和实务的未来走向，意义重大。作为一名具有刑事诉讼法学研究背景的刑法学研究者，笔者早就对犯罪论体系的发展问题有所关注，且常常想从诉讼的角度展开对我国犯罪论体系的研究，并深信会有新的发现。笔者最初的直觉是，西方两大法系犯罪论体系的要素与控辩双方的证明责任之间一一对应，①对于犯罪论体系中的积极构成要素与消极构成要素，控辩双方分别承担证明责任，时间上交替进行，形式上清晰、直观，都有值得借鉴之处。不过，当笔者潜下心来，深入研究西方两大法系刑事证明理论与实践时，

3、才发现各国犯罪论体系与诉讼证明之间的勾连之复杂性大大超出最初的预料，随着研究的不断深入，笔者有一种越来越迷思／迷失的感觉。西方国家刑事证明责任理论和制度的多样性，绝不是轻易能裁剪成上述模样的。经过一段时间的（三）中西刑事证明制度的时空错置在犯罪论体系之程序面向的研究中，还有一种常见现象，就是在论及刑事证明制度时，将西方与中国混同起来。主要表现在：将对中国刑事证明制度的分析，置放于英美对抗式审判模式的框架中展开，频繁地使用诸如说服责任、提出证据的责任及其在控辩双方之间的转移等具有典型英美证据制度特色

4、的说法。其隐含假设是：中国刑事诉讼也采取或者早晚会改采英美对抗式审判模式，因而当然可以适用对抗式刑事诉讼的证明范畴和证明原理来分析。笔者认为，这是不妥当的。中国刑事诉讼尽管在1996年修正时大量地吸纳了当事人主义刑事诉讼的内容，但由于历史、传统和体制等诸多原因，并没有完全跨入当事人主义诉讼的行列，甚至可以说，其整体上更接近于职权主义。不仅如此，在未来可以预见的期间内，我们也不可能完全转向当事人主义。因此，我们必须明确，在我国刑事诉讼模式中，法官负有查明案件真相的义务，检察官具有较强的客观性色彩。对

5、于正当性辩护事由，即便辩方没有举证，法官也有义务予以关注和审查，这截然不同于英美模式下法官不介入案件事实调查而由控辩双方分别承担人罪事由与合法辩护事由的证明责任的图景。质言之，英美刑事诉讼证明与中国刑事诉讼证明的最大区别可能是法官职权调查义务的有无。前者无后者有，因而当检察官没有充分地履行证明义务时，法官基于发现案件真相的必要，应当依职权调查证据。倘若忽略我国法官职权调查义务的存在，把相关的讨论置于检察官与被告人主导诉讼进行和证据调查、裁判官消极听审和裁判的纯粹条件下展开，将给人似是而非之感，甚至

6、使人禁不住心生疑惑：这阐述的到底是中国的刑事诉讼证明制度还是英美的刑事诉讼证明制度？综上所述，不同国家刑事证明制度的构建往往受制于其特殊的国情或诉讼程序模式的语境，因而对于英美国家相对发达的证明责任制度，我们不可简单地拿来即用，也不可不加辨析地随意套用到对我国刑事证明问题的分析中。四、我国犯罪论体系的改革取向——基于程序面向的反思众所周知，我国的犯罪论体系由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主观方面、犯罪主体四个要素构成，属于弗来彻教授所概括的四元体系，我国学者则通常称之为“平面耦合式结构”。在此体系下

7、，犯罪要素与辩护事由部分交合（责任阻却事由与犯罪主体、犯罪主观方面合为一体）、部分分离（违法阻却事由与犯罪诸要素相分离，处于犯罪论体系之外），犯罪论体系由此成为行为人负刑事责任的必要而非充分条件，从而与英美的二元体系有相似之处。(50)从运行实践来看，我国现行犯罪论体系存在较多的问题。(51)从程序的面向分析，最突出的表现就是将正当化事由置于犯罪论体系之外，且犯罪论体系四要素之间缺乏层次性，难以充分地发挥诉讼引导功能，没有为诉讼证明活动梳理出清晰的管道，使得控辩审之间在案件事实认定方面的责任不清。

8、现行犯罪论体系看似强化了检、法人员的客观性以及加强了对被告人权利的保障，实则不利于被告人权利的保障。具体表现在：一是，由于制度经济学上所讲的机会主义倾向的存在，此种体系容易导致检、法人员之间在有利于被告人的证据调查方面互相推诿责任；二是，由于正当化事由处于犯罪论体系之外，法官尽管负有查明案件真相的义务，但往往在打击犯罪的惯性思维下，基于控方对犯罪论体系内部四要素的证明而推定被告人有罪且应负刑事责任。加之法律对于正当化事由的证明责任及其归属规定不明，实践中通常是让被告人一方承担证明责