民法何为——对民法本质追求的思考论文

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1、民法何为——对民法本质追求的思考论文.freelan)。在“人格”、“权利行为能力”的制度构造中，“人”是抽象的、无声的、作为“类”的人。他是海德格尔所说的“常人”，匈牙利数学家、统计学家凯特莱所谓的“平均人”，他的个性被夷平，感性的光辉被褪去。所有人都被“人格”占有，都戴着这张面具(Persona，这一词还有“位格”的神学意义)，这在现代民法中发生了变化。星野英一认为，”与近代法中的‘人’的‘人格’相比，现代民法中的人是‘具体的人’，是‘弱而愚’的人，尤其是穷人以及轻率从事、意志薄弱的人”。实际上，现代民法中“人”的人格在“抽象化”(“戴面具”)与“具体化”(“穿衣服”

2、)之间徘徊。“‘法律人’(thelegalperson)这一构造与数学中‘I’的作用一样”〔‘礴。“具体人”与“抽象人”只是在抽象的程度上有所不同而已，“具体人”代表的也是作为“类”的人。所谓的“现代民法”极难摆脱近代民法这一可谓传统和正宗民法的私主体权利本位设定，对于不能解决的间题，大可不必烦神大包大揽地处理，甩给新生的所谓的社会法和经济法即可。四、探索民法的本位追求民法问题是民事主体的权利和义务问题，这是常识。曾有一段时间，人们重视国家权力，这并不错。但夸大政治权力的作用，忽视民法对私主体个人的权利和自由的确认和保障，却是不应该的。在发展市场经济、建设民主政治、精神文

3、明的过程中，重视对私主体个人权利的确认和保护，是必要的。从利益关系主体来分，存在个人、集体、社会与国家四个方面。西方社会的资本主义性质决定了它的“个人”与“集体”不同于我们的“个人”与“集体”的关系。因此庞德并没有将集体作为一种独立的利益主体。庞德将利益分为“个人利益与公共利益(相当于国家利益)和社会利益三部分”。民法上“集体’，在一般情况下都用“法人”来表示，所以民法上的“人”已经包括了“法人”。在民法学上，不妨用“个人”或“个体”来代表个人与集体两方面，况且在进行法律分析时也便于同通常的法哲学原理相适应。社会内部存在三大类应当用不同的法律进行调整的社会关系:个人(个体

4、)与个人〔个体)的关系、个人(个体)与国家的关系、个人(个体)与社会的关系。鉴于古代与近代的简单商品社会内部个人与个人的冲突关系、个人与国家的冲突关系比较突出，而个人与社会的冲突关系还不那么明显，所以法律在调整个人与社会，关系方面只是采取附带的形式，即在调整前两种关系的过程中客观上起到了对个人与社会关系的调整作用。民法是个人主义和自由主义的产物和表现，个人主义和自由主义是民法的哲学基础。没有个人主义和自由主义就没有民法，只有当个人主义和自由主义发达到一定程度时，民法才能应运而生。民法只要还是调整私人意思自治的社会关系，那么个人主义和自由主义(个人本位)必然还是民法的本质属

5、性和指导思想。虑及社会及自然等种种修正，都是对个人主义和自由主义的不断完善而不是摒弃，个人主义和自由主义一如继往地是民法的指导思想，这正如中国民法学者王伯琦所指出的:“社会观念必自个人观念始，从而社会利益之观念，必自个人权利之观念始。无个人权利观念之社会观念，奴隶观念也”，所谓社会化之法制，其基本出发点，未能脱离个人及权利观念也。观之将来民法之趋向，唯有在个人与社会之间，谋求其调和。法律一日为人类社会之规范，个人观念，权利观念必有其一日之存在，可断言也”。民法并未真正社会化。这正如台湾学者王伯琦所指出的:“所谓社会本位之法制，亦惟权利本位法律之调整，绝非义务本位法律之复活

6、也。法国1804年之拿破仑民法，为典型之权利本位法律，而以契约自由，权利之不可侵，及过失责任为其基本原则。凡此三大原则，迄今仍为自由世界各国法制之基础。”诚然，在各种立法中，确有对此三大原则之限制，“但此仅属原则之例外，拿破仑法典中之三大原则，谓其已有修正则可，谓其已非原则，予未见其然也。”西方学者认为，“在某些领域，立法通过修订它们的内容来使民法典适应新时代。但在既定的社会变化范围内，从其根本上看，许多国家的民法典并没有像所预期的那样被经常地和广泛地修订。”“除了家庭法以外，在其他领域，由于集团经济组织受到更多的影响，立法经常发现在神圣的民法典结构内作出必要的修订是困难

7、的。”就本质而言，民法不是调整私主体个人对国家的关系，而是规范私主体个人与私主体个人之间的关系。民法“所涉及的人类的领域是有限的”。“民法”上的人，系指近代以降的国家法即由国家制定或者由国家的司法裁判所在某种意义上制定为法律的“民法”—大陆法系中的民法典—中的人。19世纪的法国民法之主导思想是“法律的个人主义”。作为宪政法思想意义上的国家成员的个人，排除了中间团体而只承认个人。这就是与从中间团体中解放出来的个人与国家直接相关(基于社会契约论)的思考方法相关联、把个人视为民法的惟一基础和目的的思想(作为契约哲学的“意思自治原则”