法定刑设定模式的缺陷与调整研究

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1、法定刑设定模式的缺陷与调整研究于阳（天津社会科学院，天津３００１９１）摘要：我国刑法分则设定的法定刑模式存在法定刑本身设定不科学、存在绝对确定的法定刑模式以及多罪刑阶段法定刑的连接模式单一等诸多问题，主要表现为法定刑设定的疏密程度不均衡、立法规定了绝对确定的法定刑、大量设置衔接式的法定刑幅度等。因此，应对法定刑的设定进行相关适应性的调整，具体包括：科学设置法定刑的疏与密，促使刑罚量的均衡化，减少并逐步消除绝对确定的法定刑模式，有计划地设置交叉式的法定刑幅度。关键词：法定刑模式；刑罚量；绝对确定法定刑；法定刑连接模式；衔接式与交叉式中图分类号：Ｄ９２４．１２文献标识码：Ａ：

2、１００７－８２０７（２０１５）０８－００９８－０５收稿日期：２０１５－０１－２５简介：于阳（１９７９—），男，陕西蓝田人，天津社会科学院法学研究所副研究员，法学博士，研究方向为中国刑法学、犯罪学。基金项目：本文系２０１４年度国家社会科学基金项目“个人极端暴力犯罪的防控与治理研究”的阶段性成果，项目编号：１４ＢＦＸ１５２。法定刑，是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。刑罚种类通常称为刑种，刑罚幅度通常称为刑度。法定刑是刑法分则条文的重要组成部分。它表明罪与罚的质的因果性联系和量的适应关系，是审判机关对犯罪人适用刑罚的重要依据。对犯罪人判处刑罚时，除具备

3、法定的减轻情节外，必须在法定刑的范围内进行。［１］笔者认真仔细地考察并分析了我国现行刑法的法定刑相关规定后认为，我国刑法分则设定的法定刑模式至少存在法定刑设定的疏密程度不均衡、存在绝对确定的法定刑模式、大量设置衔接式的法定刑幅度等三个问题，因而需要对法定刑的规定进行相关调整，以完善我国刑法关于法定刑模式的科学设定。一、法定刑本身的设定及其调整（一）法定刑设定的疏密程度不均衡法定刑的疏密程度主要受法定刑的立法规定模式的有效制约。而法定刑的立法规定模式主要包括罪刑幅度①（包括单一的罪刑幅度和多层级的罪刑幅度）、法定最高刑和法定最低刑、管制、拘役，选处还是并处附加刑（财产刑和资

4、格刑）等相关内容。法定刑的立法规定模式直接决定了法定刑的疏密程度，也自然会影响到量刑幅度、量刑情节等规定的是宽泛还是细密。通常情况下，宽泛表现为刑罚的灵活性较强，法官拥有较大的自由裁量权和较充分选择余地，但可能会影响到个案的司法公正；细密则表现为刑罚的确定性较强，法官的自由裁量权由于刑罚的明确性规定而受到严格的制约或限制，但太过细密同样不利于公正的实现。因为无论多么细密的立法也无法达到将现实发生的案件直接归之于具体法条之下的程度。更重要的是，细密化的立法要求具有精湛的立法技术，如果没有立法技术对细密立法的有效支撑，其所立之法的合理性就会发生重大问题。由此可见，法定刑立法规

5、定模式以及法定刑的疏密程度实际上体现的正是对刑罚的一种科学设定，正所谓过犹不及。因此，在具体选择宽泛还是细密的罪刑幅度时同样应做到均衡有度。认真比照我国法定刑的设定可以发现，具体个罪的法定刑的疏密程度存在较大的不均衡。大多数犯罪的罪刑幅度设定为多层级的罪刑幅度，并且每一层级内的罪刑幅度规定的也比较宽泛。例如，我国《刑法》第２３２条规定，故意杀人罪的其中情节较轻的情形，处３年以上１０年以下有期徒刑。在这样的罪刑幅度中，法官就拥有较大的自由裁量权，而类似的罪刑幅度设定在刑法具体个罪中的规定并不在少数。此外，法定最高刑和最低刑的设定、是否规定有并处或者选处罚金刑和没收财产刑等也

6、不是很科学，立法者的随意态度导致罪刑设定的恣意性和弹性都相对较大。对此，李洁教授指出：“我国在法定刑的设定上并非尽如人意，还存在着各种各样的问题，主要表现在同害异罚与同罚异害现象的存在、存在法定最高刑与最低刑过高的现象、不同犯罪法定刑之间不平衡等诸多方面。而产生这种不合理、不平衡的原因至少可以包括以下诸多方面：对各种犯罪的社会危害性程度缺乏深入的理性分析、立法技巧不够完善、立法时间过于仓促等。”［２］基于以上的分析，我国现阶段要在刑罚制定中实现刑罚的适应性，就应当尽可能地改变这种刑法立法上的法定刑规定不科学、不合理的现象。（二）科学设置法定刑的疏与密，促使刑罚量的均衡化正

7、如李洁教授所言：“立法应当是一件严肃而重大的事情，尤其是刑事立法，作为最后的保障法，其立法状况，一方面涉及对犯罪者的生杀予夺，与人权关系重大；另一方面关系到其所保护的其他法律能否顺利实施，与社会稳定休戚相关。因此来不得半点马虎和随意。”［３］“法定刑设定的根据，应当是且只能是行为的社会危害性程度，其它的如行为人的主观恶性程度、行为人的行为特征导致的司法机关的侦破案件的难度不同等，虽与社会危害性有关，但又难于直接归入社会危害性之中。而危害行为的具体判定，应当是要考虑类型性行为可能达到的危害程度。因此，这里就有至少两个必须研究的问