从罪刑法定的实质侧面对兜底条款的分析——以非法经营罪为例

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1、从罪刑法定的实质侧面对兜底条款的分析——以非法经营罪为例田宇航，童伟华（海南大学，海南海口570228）摘要：罪刑法定的实质侧面要求刑法条文应符合明确性和合理性原则，然而非法经营罪的兜底条款没有实现最大可能的明确性，一些非法经营行为通过司法解释仍然难以明确，而且难以达至合理性状态，造成r非法经营罪与一般违法经营行为的界限模糊，处罚了不当罚的行为，对罪刑法定的实质合理性造成了冲击。明确性原则和合理性原则不但限制司法权，而且限制立法权？解决非法经营罪兜底条款和罪刑法定实质侧面的冲突，须对兜底条款本身在立法上予以限定。..关键词：罪刑法定；实质侧面；兜底条款；非法经营罪；明确性

2、原则中图分类号：DF613文献标识码：A：1002-3933(2015)08-0027-09一、罪刑法定原则的实质侧面与问题的提出（一）罪刑法定原则实质侧面之述评罪刑法定原则作为刑法基本原则中的帝王规则，已经成为不同社会制度下世界各国刑法普遍接受与认可的一项基本原则。罪刑法定原则的具体内容可以分为“形式的侧面”与“实质的侧面”。法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑，是罪刑法定原则的传统内容，被称为形式的侧面；而罪刑法定的实质侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则，二是刑罚法规内容适正的原则可见，罪刑法定的实质侧面既包含了明确性原则，也包括了合理性原则

3、，它是根据实质主义法治的观念对罪刑法定原则所作的解释与说明，实质法治的目的不仅要求限制司法权，也要求限制立法权。明确性原则要求罪刑规范必须清楚明确，使国民能够确切地了解刑法所规定的构成要件以及犯罪的法律后果，排斥含混模糊的刑法规范。明确性原则原本并不直接包含在大陆法系国家的罪刑法定原则当中，直至美国宪法判例确定了“由于不明确而无效的理论(void-forvaguenessdoctrine)”，由于它符合罪刑法定原则的理论基础，德日等国的刑法理论和审判实践才接受了这一理论。在美国，法律的不明确往往被认为是对适当法定程序(due-processoflaw)条款的违反；在德国，

4、学界认为禁止不明确的刑法条文不仅是符合宪法的原文文字的（“在法律上确定的”），而且同样是法治原则的目的所完全支持的；在日本，学界对于刑罚法规的内容需要在法律上明确规定，认为应该要求犯罪和刑罚都必须由社会观念所承认，而且相互均衡。明确性原则的主要目的其实是让法官和国民容易理解刑法条文，“刑法条文必须是清楚地告诉人们什么是禁止的，以便让大家都能够以此规束自己的举止，对犯罪构成要件各个特征同样地也要描述得如此具体，使得对它们的意思含义和意义含义可以通过解释的方法来获取。”需要注意的是，此处的明确是一种相对的明确，并不要求将所有罪状一一列举出来，这样可能造成法律条文繁杂冗余。所以

5、，刑法的明确性原则并不排斥在刑法条文中采用一些空白罪状和概然性规定的立法方式，当然也不排斥司法者对刑法的解释，但是要对此作出必要限制。合理性原则是指刑罚法规内容适正，禁止处罚小当罚的行为，即要求刑法的处罚范围与处罚程度必须合理，只能将有处罚根据的或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。一般认为当罚行为应符合以下条件：(l)在大部分人看来这种行为具有严重的社会危害性，为人们所不能容忍，主张以刑法对该行为进行规制；(2)适用刑罚对这种行为进行处理符合刑罚的目的——预防犯罪，具有预防和抑制该行为的效果；(3)适用其他制裁方式不能抑制这种行为，没有其他方法可以替代；(4)适用刑罚处理

6、该行为不会使社会所希望的、对社会有利的行为受到抑制；(5)可以对该行为进行客观认定与公平处理。对犯罪所规定的刑事责任必须合理，即处罚程度的合理性，能用较轻刑罚遏制的，绝对不用重的刑罚，刑罚的性质决定刑法只能是国家控制犯罪迫不得已的手段，只能在其他法律不能充分保护某种合法权益的情况下动用，而不是广泛的普遍的适用手段。刑法规范的合理性是法治国刑法的当然要求。_。上述表明，明确性原则与合理性原则是意义不同、相互独立的两个原则：明确性原则侧重于刑法规范必须清楚明确，使国民能够了解违法行为的内容；而合理性原则侧重于刑法规范内容的合理妥当，使刑罚不至于处罚不当或者失衡残虐。明确性原则

7、是从语言表述形式而言，而合理性原则是就法规内容实质而言的，二者并列成为罪刑法定的派生原则。同时，明确性原则和合理性原则又是相互联系、互为补充的的两个原则：明确性原则要求刑法规范必须尽量明确，合理性原则要求刑法规范必须合理妥当。从立法角度来看，对于剥夺和限制国民权利的刑法必须尽量明确，同时若刑法规范内容不合理，就不能充分实现罪刑法定原则的人权保障机能；从司法角度来看，司法是将纸面上的司法变为现实中的活法，刑法在适用过程中也需要法官根据合理性原则加以补充解释，同时通过合理性原则，可以使不明确之处变得明确，在司法运作过程中，明确性原