非法经营罪堵截条款分析

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1、非法经营罪堵截条款分析　　摘要：要正确适用非法经营罪的堵截条款，首先就要界定“国家规定”的内涵，这是构成非法经营罪的前提，同时还要正确认定“情节严重”的标准，只有在遵循罪刑法定原则的前提下，司法者正确的行使自由裁量权，严格的进行司法解释，非法经营罪堵截条款才能发挥其应有的功效。　　关键词：非法经营罪；堵截条款；国家规定；情节严重　　刑法第225条采取了列举和概括相结合的方式来描述非法经营罪的罪状，其中前三项具体列举了构成该罪的几种行为方式，学界称其为“一般条款”，第四项是概括性的规定，以此来弥补前三项规定以外的非法经营行为，具有堵塞法律漏洞的目的，因此被称为

2、“堵截条款”。从法条规定来看，其完整表述应该是：违反国家规定，严重扰乱市场经济秩序的情节严重的非法经营行为。　　一、非法经营罪堵截条款与一般条款的联系与区别　　非法经营罪堵截条款与一般条款都是非法经营罪的表现形式，都是其罪状表述内容，因此两者既有一定的区别，也有相近的本质属性。两者的区别在于：一般条款是立法者采用直白具体的语言来规定实施某种特定的行为会触犯非法经营罪，而堵截条款则采用的是概括性语言，其内涵比较宽泛，具体到哪种行为应该纳入堵截条款，法律没有很具体的规定。相对于一般条款来说，在适用堵截条款时，法官的自由裁量权更大。一般条款针对的非法经营行为有三种

3、：第一种是非法经营专营、专卖物品或其他限制买卖物品，第二种是买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件；第三种是非法经营证券、期货、保险业务或者其他资金支付结算业务。由此可以看出，以上三种行为的内涵和外延都比较确定，不容易造成认定上的混乱。相比较而言，堵截条款由于其概括性极强，在司法实践中容易被扩大化。　　当然，堵截条款与一般条款都属于非法经营罪的构成内容，都是其罪状之一，因此两者具备相同的本质属性，这也是正确适用堵截条款必须把握的一点，这种相同的属性就是两者都侵犯了同一种客体，即市场准入制度和市场经营管理秩序。具体来说，符合堵截条款的规

4、定而触犯非法经营罪的行为必须具有以下两个特征：首先，必须违反了国家有关市场准入制度的相关规定。其次，违反堵截条款涉及的犯罪行为必须具有经营性质，必须具有破坏市场经营管理秩序的社会危害。由非法经营罪堵截条款和一般条款的关系可知，并不是除了第225条前三项规定以外，一切违反国家规定，情节严重的扰乱市场经济秩序的行为都构成非法经营罪，还要看该行为是否具有以上两个特征，这样才能在司法实践中正确认定该罪。　　二、“违反国家规定”的理解　　触犯非法经营罪的前提条件是违反了国家规定，那么此处“国家规定”的具体含义是什么？刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全

5、国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”由此可知，违反的规定必须是由全国人民代表大会及其常委会颁布的法律，或者是由国务院颁布的行政法规、行政措施、决定和命令，由地方各级人大及其常委会、地方政府颁布的法规、行政措施等不属于“国家规定”的范围。　　国家规定种类庞杂，那么触犯非法经营罪所涉及的是哪一类国家规定？根据第225条的前三项内容，有学者认为，这里的国家规定是指国家关于专营、专卖物品所制定的法律、法规、规章、决定、命令等的总称。也有人认为，其是指国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，关于

6、买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，关于证券、期货、保险业务，以及其他关于维护正常的社会主义市场秩序的全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。笔者认为，第一种观点不当的缩小了有关非法经营罪的国家规定的范围，并不可取。第二种观点也存在同样问题，《刑法修正案（七）》出台之后，该国家规定还应包括其他资金支付结算业务的相关法律法规，并且这种观点虽然对触犯非法经营罪的前提条件的“国家规定”作了较为详尽的解释，但是这仅仅是基于该罪罪状得出的结论，并不能表明这种犯罪行为违反

7、的国家规定实质上是哪一类。笔者认为，非法经营行为违反的国家规定，实质上是国家对特定的市场进入资格所制定和颁布的一系列法律法规，行政措施，决定和命令，颁布的主体只能是全国人大及其常委会以及国务院。堵截条款作为非法经营罪的组成部分，其违反的必定也是同样性质的国家规定。因此在援引第四项来对非法经营行为定罪量刑时，必须首先查明该行为是否违反了国家有关市场准入的相关规定。　　对于“国家规定”的内涵，另外一个值得注意的问题是有关其授权问题。比如《行政许可法》第16条第2款、第3款进行的“第二次授权”，使地方性法规和规章进一步对上位法的行政许可作出具体规定（当然，不能违背

8、上位法的基本原则）。从刑法第96条的内容来看，各地方