从形式到实质：罪刑法定原则的现代性嬗递.pdf

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1、2014年第2期哈尔滨师范大学社会科学学报．No．2．20l4(总第2l期)JournalofSocialScienceofHarbinNormalUniversityT0【a1No．2l从形式到实质●罪刑法定原则的现代性嬗递王晓辉(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073)[摘要]对罪刑法定原则进行形式抑或实质的判断与适用揭开了学术论争的序幕，其深刻影响到刑法理念、违法论、解释论等相关刑法论题的定位与范式转换，可以说这也是形式刑法观与实质刑法观的论辩与交锋。在当前中国刑法语境中，坚持相对形式法治的罪刑法定原则，更具有可

2、行性、合理性。[关键词】罪刑法定原则；形式与实质之争；相对形式法治[中图分类号]I)924[文献标识码]A[文章编号]2095—0292(2014)02—0060—04罪刑法定原则的确立，最初意在防止法官任刑法观所应考量的核心要素，其具体指称与扩张断滥罚，由此决定了其刚性规则之治的形式化特边界，在某种程度上决定着犯罪圈的扩张与限征，但随着“恶法亦法”的惨痛历史教训的警缩。从积极一般预防理论的“积极”方面来看，醒，缓和的、实质的罪刑法定原则开始走向前“积极”一词表明了刑事司法的“能动”趋向。台。从其“消极”方面来看，处罚必要性作为实

3、质的刑法解释的核心概念，明显表现出“政治一一、罪刑法定原则之现代性表征权力”规训体系的政策性取向，这时，在坚守罪刑法定原则自创生之日起，就经历了从程相对罪刑法定的基础上，司法者有可能基于社会序到实体、从形式到实质、从绝x-,J~U相对的嬗递防卫的需要，对特定构成要素的具体蕴含及涵摄过程，其演进的过程实际上也就是对于刑法的理范围进行扩张解释。由此，这种罪刑法定原则的论品性与实践理性给予充分关注的过程。其现代实质化本身所包含的突破罪刑“法定”的风险，性主要体现在二三个方面：就可能导向司法上的犯罪化。1．罪刑法定原则的刑事政策蕴含。在犯

4、罪2．罪刑法定原则中“法”之类推解释的的个特征中，社会危害性特征大致对应罪刑法“复兴”。与我国1997年《刑法》对类推解释的定原则之实质侧面——禁止处罚不当罚的行为，否定立法不同，随着风险刑法理念、实质刑法观而刑事违法性特征正是罪刑法定原则之形式侧面的兴起，对类推解释的适用出现了一定的缓和与——法律主义的典型反映，但是对于犯罪的第三松动，即可以有限度、有节制地适用类推解释。个特征——应受刑罚惩罚性，却没有明确的与其这又可分为两个方面：一是有利于行为人的类相对应的罪刑法定蕴含。以前，古典的罪刑法定推，例如，对因违反《治安管理处罚法》

5、而被原则的本来含义中甚少或基本没有体现应受刑罚处以行政拘留的人，若主动如实地供述公安机关惩罚性即适用刑罚必要性、合理性的内容，而刑还未掌握的其他犯罪行为，解释为“准自首”事处罚的必要性、合理性及罪责刑的相适应性正的场合；二是不利于行为人的类推，例如，将是刑事政策所要遵循、坚守的衡量尺度与价值目“网络空间”解释为“公共场所”，进而扩张寻标，这样，就把罪刑法定原则的“法”之静态衅滋事罪的涵摄范围。蕴含范围与依据“法”进而认“定”犯罪的过本来，依据罪刑法定的基本理念，类推解释程性特征结合起来。是被绝对禁止的，但在刑事立法及司法实践过程积

6、极一般预防理论认为，处罚必要性是实质中，类推解释屡见不鲜，其与扩大解释之间的界【收稿日期]2014—0l—l0[作者简介]王晓辉，中南财经政法大学刑事司法学院博士研究生，研究方向：刑法学、刑事政策学。～60—限也很难厘清，这就造成一r中国刑事司法中的独于法益的侵害，即社会危害性。其次，在刑法渊有困境，即一方面，为了维护司法解释的权威，源问题上，前者认为法是体现主权者意志的不得不承认有关的解释为扩大解释；另一方面，“命令”，将法的内容的确定性即法的形式合理为了区分类推解释与扩张解释，又不得不把本来性视为法最基本的属性，重在维护“看得

7、见的的类推解释论证为扩张解释¨J(Pn。在德国刑法正义”；后者强调“人类理性”、“人民意志”、和美国《模范刑法典》中，同样存在适用类推“社会需要”或“基本的道德要求”等法的终极解释的情形J(P”’。因此，考夫曼教授认为，意义上的渊源。再次，在刑法机能及价值趋向方所谓“无法律则无犯罪”原则不可能是一种严面，形式法定以确保公民对国家法义务的忠诚为格的类推禁止[3](咖。基点，侧重于社会伦理秩序的稳定与社会整体利3．罪刑法定原则之“法”的行政化趋向。益的促进；实质法定原则重视对基本人权的保随着刑法社会防卫机能的强化，法定犯被大量创障，侧

8、重于追求作为法治终极目标的社会普遍适制，例如，德国联邦宪法法院对环境刑法行政从用的公平、正义、自由等内在价值的实现。最属性的基础性判决、日本刑法中众多针对社会性后，在司法适用方面，形式法定视有权者制定的法益的犯罪及我国《刑法》中大量空白罪状的“成文